استاد راهنما:
دکتر محمد عالم زاده
استاد مشاور:
نگارنده:
نادر رستمی چراتی
تابستان 1395

Islamic Azad university
Branch
A masters, Thesis To Get M.A Degree
Subject
The responsibility of the State and the municipality of juridical and legal flaw and malfunction caused by roads and roads
Thesis Advisor:
(ph.D) Mohammad Alamzadeh.
By:
Nader Rostami Cherati
Summer 2016
چکیده
هریک از انواع مسئولیت مدنی بر مبنایی توجیه می گردند فلذا باید روشن گردد که وزارت راه بر چه اساسی در برابر زیان دیدگان مکلف به جبران خسارت است؟ نظریه ی تقصیر، خطر و یا تضمین حق؟ علاوه بر آن باید به شرح و بسط شرایطی پرداخت که می بایست جمع آیند تا وزارت راه در برابر زیان دیدگان مسئول قرار گیرد. در این پایان نامه علاوه بر شرح و بسط عناوین ذکر شده در بخشی از هر فصل به تناسب موضوع یک نمونه از آراء صادره از محاکم جهت تبیین هرچه بهتر بحث جمع آوری شده و در پایان نتیجه ی بحث و این که آیا اساساً مسئولیتی برای دولت به ویژه وزارت راه قابل تصور است یا خیر؟ نگاشته شده است. سوانح جاده ای در سالیان اخیر از مهم ترین علل فوت تعداد زیادی از هموطنان عزیز ما بوده است. خود این سوانح معلول عوامل زیادی همچون عدم مهارت راننده، خواب آلودگی یا خستگی او، نقص فنی اتومبیل و استاندارد نبودن جاده ها و همچنین عدم نصب علایم هشدار دهنده است. جاده های برون شهری شامل آزاد راه ها، بزرگ راه ها و جاده های اصلی و فرعی به عنوان ابزار اصلی حمل و نقل زمینی در مهندسی راه سازی (مهندسی راه و ساختمان) باید مطابق استانداردهای خاصی طراحی و ساخته شوند تا امنیت حمل و نقل سفرهای زمینی را تأمین نمایند. در کشور ما با توجه به وسعت گسترده ی آن سالانه هزاران کیلومتر راه و جاده احداث می شود که اکثراً مطابق استانداردهای جهانی نیستند و همین جاده ها نقشی گاه پررنگ و گاه کم رنگ در سوانح و تصادفات جاده ای دارند. در این پایان نامه برآنیم تا مسئولیت مدنی وزارت راه و شهرسازی را به عنوان متولی اصلی امر ساخت و نگهداری جاده ها مورد بررسی قرار داده تا بدین نکته ی اساسی برسیم که آیا مسئولیتی از لحاظ قانونی برای نهاد مذکور در صورت وقوع سانحه متصور است یا خیر؟ و آیا زیان دیدگان می توانند باطرح دعاوی حقوقی یا شکایات کیفری علیه وزارت راه به حقوق از دست رفته ی خود نایل شوند؟ دامنه ی مسئولیت مدنی وزارت راه در جبران زیان های وارده تا چه اندازه است؟ 
واژگان کلیدی: شهرداری،مسوولیت،مدنی،شهر،جاده،حکومت.
تقدیم به:
به خانواده عزیزم که در طی این مسیر همواره یار و یاورم بوده اند.
با تشکر از :
تمامی اساتید محترم به ویژه دکتر محمد عالم زاده که از تلاششان به خاطر روشنگری در زمینه تحقیق و پژوهش این پایان نامه،از خداوند برایشان سربلندی و طول عمر مسئلت دارم.
مقدمه
از حکومتهای شاهنشاهی پیش از اسلام گرفته تا حکومتهای اسلامی خلفا و سپس خلفا و سپس سلسله هایی که خوش نام ترین آنها صفویان بوده اند، مردم را رعایا می نامیدند. و باز هم به همین دلیل که آنها را فاقد ادراک و شعور تصور می کردند، هیچگونه حقی برای آنها قائل نشده و تنها موقع دریافت مالیات و یا بروز جنگ و خدمت سربازی اجباری به حساب می آوردند و در غیر این موارد، این مردم زجر کشیده نه تنها از هیچ حقوقی برخوردار نبودند بلکه دیده هم نمی شدند.
حکومتهای خودکامه تنها منافع و حقوق خویش را می نگریستند و لازمه رسیدن به این منافع نفی هر گونه حق برای ملت بود. منافع حکام، تکالیفی را به دوش ملت تحمیل می کرد و بدین ترتیب ظلمی دوچندان بر گرده مردم این مرز و بوم وارد می آورد. افرادی بدون هیچ گونه حقوق و با وظایفی کمرشکن.
گاه حکومت جور چنان بود که پا را از تعرض به اموال رعایا فراتر نهاده و به جان و ناموس آنان دست درازی می کرد، اگر کشاورزی، توانایی پرداخت مالیات سرانه را نداشت معادل آن مالیات را از اسارت و یا فروش فرزندان وی تامین میکردند. تاریخ این مرز و بوم پوشیده از برگه هایی چنین سیاه است.
نظری به تاریخ اسلام نشان می دهد که بسیاری از خلفای اسلامی یا کسانی که در دولتهای اسلامی به امارتی رسیده اند خود را برتر از قانون می دانستند، تنها در غرب نیست که در قرن چهاردهم پادشاه فرانسه می گوید: «دولت یعنی من».
آری در عمل، شاه یا خلیفه هیچ مسئولیتی ندارد ولی نظراً شاه و خلیفه مسئول است.
حال بعد از گذر زمان، و تجربه مفید احترام متقابل رعایا و حکام، و خصلت انسان در زندگی قانونی شهری و پذیرش این امر در دنیای حاضر که فردگرایی و منفعت طلبی تا حدودی مهار شده و اخلاق جمعی رواج پیدا نموده باید دید چگونه می توان بین دو مصلحت حفظ شان و جایگاه نهاد عمومی و برداشتن موانع توسعه خدمات شهرداری به عنوان نهادی که مبنای تشکیل آن همانا ترتیب امور شهری جهت تامین رفاه و حل مشکلات شهروندان در زندگی شهری که محل عبور و مرور و سهولت در انجام آن یکی از خدمات مذکور می باشد و نیز اینکه حقوق خصوصی همه افراد محترم بوده و هیچ زیانی نباید بدون جبران بماند را جمع کرد؛ بدون آنکه یکی از ایندو را نادیده بگیریم یا تا حد زیادی کفه ترازو را به نفع دیگری سنگین نماییم.
شهرداری از جمله تاسیسات محلی غیر متمرکز است و در تعریف این نهاد یکی از نویسندگان مسائل شهری می نویسد: «شهرداری سازمانی است که در محدوده شهر برای رفع آن دسته از نیازهای عمرانی و رفاهی مردم شهر که جنبه محلی دارد و نیز برای ایجاد و اداره پاره ای تاسیسات شهری که باز مربوط به نیازهای مردم همان محل است تشکیل می گردد».
با توجه به تعریف فوق باید گفت: برآورده کردن احتیاجات یک شهر توسط مردم آن، بهتر از دولت که از دور نظاره گر می باشد قابل حل می باشد (اعم از اینکه این نیاز، عمرانی و رفاهی باشد که در مناطق مختلف فرق می کند) اگر چه درصد بیشتر این نیازها دارای قدر مشترکند.
در ایران مطابق ماده 1 قانون شهرداری مصوب 1334 در هر نقطه که پنج هزار نفر جمعیت داشته باشد شهرداری تشکیل می شود و نیز وفق تبصره یک ماده فوق الذکر و مقررات دیگر در چند نقطه نزدیک به هم نیز می توان یک شهرداری تاسیس کرد. و باز امکان دارد در فصولی از سال، در مناطقی شهرداری تشکیل داد. و شهرداری در ایران بیشتر یک سازمان محلی است تا حکومت محلی.
اما در خصوص تشکیلات اداری شهرداری در وضعیت فعل یو با توجه به مقررات کنونی ایران باید گفت، مطابق مواد 45 و 55 قانون شهرداریها وظایف شورای شهر و شهرداری که فی الواقع دو قسمت اصلی تشکیل دهنده سازمان شهرداری می باشند، مشخص شده است با این توضیح که شورای شهر در حقیقت به مثابه قوه مقننه تشکیلات شهرداری به عنوان یک حکومت یا به عبارت بهتر سازمان محلی عمل کرده و اداره شهرداری، قوه اجرایی آن می باشد.
شهرداری از جمله اشخاص حقوق عمومی می باشد و به تعبیر دیگر سازمانی اداری و محلی است که به حکم قانون برخوردار از شخصیت حقوقی می باشد. و به تصریح ماده 587 قانون تجارت از کلیه حقوق و تعهدات اشخاص طبیعی به جز آنچه به اقتضای انسان بودن به وی تعلق دارد برخوردار است.
با مداقه و دقت نظر در قوانین و مقررات جاری ملاحظه می گردد که طیف وسیع و گسترده ای از وظایف و اختیارات به عهده شهرداری گذارده شده بحدی که این نهاد را بصورت یکی از کاربردی ترین نهادهای عمومی درآورده است. گستردگی وظایف و اختیارات مذکور به اندازه ای است که می توان گفت شهرداری قبل از تولد شهروندان تا بعد از فوت آنها دارای تکالیف و اختیاراتی نسبت به شهروندان و اداره شهر می باشد. وظایف و اختیارات مزبور در ماده 55 قانون شهرداری و سایر مقررات جاری احصاء گردیده بطوری که می توان وظایف شهرداری را به دو صورت تقسیم کرد:
وظایف و اختیارات کلی شهرداری از قبیل اجرای قوانین و مقررات موضوعه به مفهوم کلی، اجرای مصوبات شورای شهر، اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری.
وظایف و اختیارات خاص شهرداری موضوع ماده 55 قانون شهرداری از قبیل عمران و نوسازی شهر، جلوگیری از سد معبر، رفع خطر از شهروندان، به شرح بند 14 ماده 55 قانون شهرداری، حفظ محیط زیست شهری و …
با توجه به وظایف مذکور، ممکن است از طرف نهاد مذکور خساراتی به دیگران وارد آید، که در حوزه مسئولیت مدنی و بیشتر از باب تقصیر مورد توجه قرار گرفته است، اگر چه از نظریات دیگر نیز نباید غافل ماند.
ذکر این نکته لازم است که خسارات حاصله از طرف شهرداری به دو صورت ممکن است:
خسارت ناشی از قرارداد: مسئولیت قراردادی شهرداری از این حیث، با مسئولیت قراردادی اشخاص خصوصی تفاوت نمی کند (چه از جهت مبانی، ارکان، و حدود مسئولیت)پ
اگر چه باید گفته شود در مواردی، چون شهرداری جزء موسسات عمومی و حقوق عمومی و بعضاً دارای اختیارات حاکمیتی است و به موجب قوانین خاص حق فسخ یکطرفه قرارداد با محدودیت پرداخت خسارت را دارد و همین مقدار حکایت از تفاوت مسولیت قراردادی شهرداری با اشخاص خصوصی می نماید.
مسئولیت غیر قراردادی: یعنی خسارات ناشی از مسئولیت مدنی که اعم است از، زیانهای ناشی از ترک وظایف قانونی توسط شهرداری و ضررها و آسیب های وارده از جانب کارمندان این سازمان و …
لذا در این مقاله-ریسرچ فقط به قسم دوم خواهیم پرداخت.
حدود تحقیق
با توجه به حقوق شهروندی، و اینکه شهرها منشا پیشرفت جوامع بشری در طی قرون متمادی بوده اند، تنوع مهارتها و فرهنگها در شهرها، رشد اقتصادی، تولید و فرصتهای مناسب ایجاد کرده اند و از این طریق عرصه نوینی را در جهت انتخاب های گوناگون مردم گشوده اند. مراکز شهری با مصرف بی رویه انرژی و انتشار گازهای سمی ناشی از آن، به انحطاط کشیده می شوند. عبور و مرور اتومبیل در شهرها درصد بالایی از این آلودگی را به بار آورده است. ترافیک شهری در شهرهای جهان سوم به جای اینکه به آنها خدمت کند آنها را به سوی نابودی می برد.
حال سوال این است که نظام قانونی و فقهی ما در مورد معابر چه وظایفی را بر عهده نهاد عمومی (شهرداری) گذاشته و چه مسئولیتی بر عهده این نهاد قرار دارد؟
مبنای مسئولیت شهرداری از جهت فقهی و حقوقی چیست؟
مسئولیت شهرداری ناشی از فعل غیر است یا فعل شخصی؟
باور عمومی جامعه در برابر مسئولیت شهرداری چگونه است؟ و چقدر عامه مردم با قانون مسئولیت مدنی و مسئولیت شهرداری در قبال این وظایف آشنایی دارند؟
با فرض مسئول بودن شهرداری، راهکار ساده و بی دغدغه جبران خسارت چیست؟
چه فرقی بین مسئول دانستن نهاد مزبور از جهت فقهی بین علمای متقدم و متاخر وجود دارد؟
راهکار دادخواهی و دریافت جبران خسارت از شهرداری چه تفاوتی با اشخاص حقیقی دارد؟
فرضیات تحقیق
فرهنگ جبران خسارت توسط نهادهای حاکم در جامعه کنونی نمود چندانی ندارد.
به نظر می رسد شهرداری همچون شخص خصوصی در برابر خسارت وارده باید مسئول باشد.
گر چه حسب ماده 11 قانون مسئولیت مدنی، تنها مبنای مسئولیت شهرداری اثبات تقصیر است ولی نباید اثبات این رکن به تنهای کافی باشد.
به نظر می رسد شهرداری در قبال شخص یا اشخاص محدود و همچنین اشخاص غیرمعین در صورت تقصیر، مسئول جبران خسارت باشد.
دیدگاه نظام فقهی اعم از امامیه و اهل سنت در رابطه با نهاد حاکم، مسئولیت حاکمان همچون مسئولیت شخص واحد در برابر خسارت وارده می باشد.
روش تحقیق
روش کار در این تحقیق، کتابخانه ای و تحلیلی است، که در انجام آن، با ابزار فیش برداری، از منابع کتابخانه ای و نرم افزارهای فقهی امامیه و حقوق ایران استفاده شده است.
پیشینه تحقیق
در نوشتارهای مختلفی به صورت کتاب و پایان نامه و مقاله-ریسرچ های بسیاری درباره مسئولیت قراردادی شهرداری و غیرقراردادی (مسئولیت مدنی) نظرات ارزشمندی ارائه شده که در جای خود جای تقدیر و تشکر دارد.
در نظام فقهی شیعه و اهل سنت اگر چه بطور مستقیم در رابطه با مسئولیت مدنی نهاد حاکم بحث مستقلی نداریم ولی می توان با کمک ادله اربعه (کتاب، سنت، اجماع، عقل) جهت دستیابی به حکم فقهی نهاد حاکم از متون فقهی مختلف مطرح در این زمینه کمک گرفت. خصوصاً بحث بیمه فقهی مسئولیت مدنی نهاد حاکم، که تلاش بیشتری را می طلبد.
طرح تحقیق
این تحقیق که سعی شده با روش ثنایی پیش رود، متشکل از دو بخش است که هر بخش دارای دو فصل و هر فصل دارای دو قسمت و در نهایت، نتیجه گیری و ذکر منابع و مآخذ آمده است.
در بخش نخست، تبیین مسئولیت شهرداری در خسارت ناشی از عیب معبر مورد بررسی قرار گرفته است که خود شامل دو بخش می باشد، فصل اول به بررسی مبانی و ارکان مسئولیت شهرداری جهت جبران خسارت شهرداری پرداخته است و در فصل دوم اقسام مسئولیت شهرداری تبیین و تشریح گردیده است.
نخستین امری که با توجه به موضوع رساله مزبور بایستی شرح و تبیین گردد این است که آیا اساساً شهرداری مسئول واقع می گردد و در فرضی که مسئول است چگونه این مسئولیت به وجود می آید؟ به دنبال این سوالات به طور معمول ابتدا باید تعریف و مبانی مسئولیت شهرداری و سپس ارکان آن مورد بررسی قرار گیرد با توجه به ارتباط این موضوعات با یکدیگر بر آن شدیم که موضوعات فوق را در بخش اول این پژوهش تحت عنوان (تبیین مسئولیت شهرداری در خسارت ناشی از عیب معبر و بیان اقسام آن) مورد بررسی قرار دهیم. بعد از آنکه مسئولیت بوجود آمد بایستی طبیعتاً به دنبال اثر و هدف مسئولیت که جبران خسارت می باشد بوده و برای رسیدن به این هدف در بسیاری از موارد بایستی مبادرت به طرح دعوای مسئولیت نماییم که خود مستلزم شناخت مراجع صالح به رسیدگی به دعوای مسئولیت شهرداری می باشد بنابراین در بخش دوم تحت عنوان (آثار مسئولیت شهرداری در جبران خسارت ناشی از عیب معبر و مراجع صالح به رسیدگی) به بررسی موضوعات مختلفی از جمله جبران خسارت و موارد معافیت از خسارت و نیز مراجع صالح به دعوای علیه شهرداری پرداخته شده است.
بخش اول: تبیین مسئولیت شهرداری در خسارت ناشی از عیب معبر و بیان اقسام آن
فصل اول: مبانی و ارکان مسئولیت شهرداری در خسارت ناشی از عیب معبر
مباحث این فصل به دو قسمت تقسیم می شود:
قسمت اول: مبنای مسئولیت شهرداری از دو جهت فقهی – حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است.
قسمت دوم: ارکان مسئولیت شهرداری در خسارت ناشی از عیب معبر نیز از جهت فقهی – حقوقی با توجه به عنوان پایان نامه مورد بررسی قرار گرفته است.
قسمت اول: مبنای مسئولیت شهرداری در خسارت ناشی از خرابی جاده ها
مبحث اول: مبنای فقهی مسئولیت شهرداری در خرابی جاده ها
در روزگار غیبت، فقهای اسلام، با الهام و بهره وری از منابع و متون اسلامی، قواعد فقهی بسیاری را استنتاج کرده اند. قاعده هایی که گاه در یک باب و گاه در چند باب و گاه در سرتا سر فقه کاربرد دارند. قاعده هایی که به فقه نشاط و شادابی و پویایی می بخشند و فقیه را در پاسخگویی به پرسشهای جدید یاری می رساند.
ذکر این نکته لازم است که فرق اساسی قاعده و ترازهای فقهی با قاعده های اصولی در این است که: قاعده های فقهی خود احکامند، نه میانجی کشف احکام. هر چند برمبنای آن فتواهای بسیاری از فقیه صادر می شود، اما قواعد اصولی واسطه و ابزار کشف حکمند.
تفاوت قاعده فقهی با دیگر احکام این است که این قواعد فراگیرند، برخلاف دیگر احکام شرعی، که به مورد روشن و شناخته شده ای اختصاص دارند، و از برابرسازی قواعد بر نمونه ها و مصداقهای آن، می توان احکام شرعی بسیاری را به دست آورد. قواعد فقهی و دیگر احکام شرعی در بهره گیری از ترازها و قاعده های اصولی یکسانند.
مطابق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در تفسیر و جمع مواد قانون باید راهی برگزید که با موازین اسلامی منافات نداشته باشد. و همین الزام، ضرورت بررسی کتب فقها را در کنار قوانین اثبات می کند. و این نکته نیز قابل ذکر است که جوامع بشری از نظر افکار و عقاید و حتی آداب زندگی با یکدیگر تفاوت دارند. ولی در میان این همه تفاوتها وحدتی نیز می توان یافت. علمای مکتب مادی این وحدت را ناشی از وسایل تولید می دانند. و تفاوتی که در آنها دیده می شود صوری است. باز به نظر این علما سیر، سیر تحولی است و جامعه ای که پیشاپیش این سیر جا گرفته است باز ناگزیر است که به سیر خود ادامه دهد. و جوامع دیگر نیز همان مراحل آن جامعه پیشرفته را می پیمایند. و در سیر تحولی خود با همان اشکالات روبه رو می شوند.
علمای دیگر که نظری مادی نسبت به جهان ندارند، این سیر تحولی را مشیتی الهی می دانند که بر حسب طرحی مشخص جریان دارد. این دسته علمای الهی و اجتماعی روی هم رفته در تکاملی بودن سیر جوامع توافق دارند؛ و نتیجه این توافق نیز این است که اگر حقوق در یک کشور پیشرفته از نظر قانون تعهدات یا مالکیت یا مسئولیت مدنی به مرحله ای از رشد برسد که مثلاً مسئولیت ناشی از تقصیر با مسئولیت ناشی از نوع دیگر همراه شود جامعه دیگر هم که فقط مسئولیت ناشی از تقصیر را پذیرفته است اگر به مرحله آن کشور برسد ناگزیر او هم باید به ابداع مسئولیتی دیگر بپردازد.
نقش و تاثیر قواعد فقه و گستره آن در نظام حقوقی ایران و اهمیت کارآمدی آن را نمی توان نادیده گرفت. برای حل مشکلات نظام حقوقی، لازم است به متون فقهی اسلام مراجعه کنیم. انصاف این است که در متون حقوقی اسلام، خصوصاً فقه پربار جعفری، قواعدی وجود دارد که توجه به آنها و اهتمام به کاربردی نمودنشان در رویه جاری نظام قضایی ایران، می تواند بسیاری از مشکلات موجود در دادگاه ها را رفع کند و از حجم پرونده های انباشته بکاهد و بدین وسیله، می توان خدمات حقوقی قابل توجهی به مردم نمود.
در اصل 167 قانون اساسی آمده است: قاضی موظف است کوشش کند که حکم هر دعوا را در قوانین مدوّنه بیابد. و الا با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدوّنه، از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
گفتار اول: مبانی تحقق مسئولیت
(1-1) قاعده لاضرر
یکی از قاعده های فقهی که در سرتاسر فقه بدان استناد می شود و در بسیاری از مسائل سیاسی و اجتماعی نیز، می تواند کارسا باشد، قاعده لاضرر است. اهمیت قاعده یاد شده به اندازه ای است که شماری از متفکران اسلامی، از آن به عنوان راز و رمز هماهنگی اسلام با پیشرفتها و توسعه فرهنگ یاد کرده اند، از باب نمونه، شهید مطهری، می نویسد:
«یکی دیگر از جهاتی که به این دین، خاصیت تحرک و انطباق بخشیده و آن را زنده و جاوید نگه می دارد، این است که یک سلسله قواعد و قوانین در خود این دین وضع شده که کار آنها کنترل و تعدیل قوانین دیگر است. فقها این قواعد را قواعد «حاکمه» می نامند، مانند: قاعده «لاحرج» و قاعده: «لاضرر» که بر سرتاسر فقه حکومت می کنند. کار این سلسله قواعد کنترل و تعدیل قوانین دیگر است. در حقیقت، اسلام برای این قاعده ها نسبت به سایر قوانین و مقررات خود حق «وتو» قائل شده است.»
قاعده لاضرر، از قاعده هایی است که از دیرباز فقهای اسلام از آن بحث کرده اند. در سده های اخیر، شماری از فقیهان، از جمله ملا احمد نراقی، میرفتاح مراغه ای، شیخ انصاری و دیگران رساله و یا کتابی مستقل را بدان اختصاص داده اند.
از باب نمونه شیخ انصاری، افزون بر رساله مستقلی که در این باره نگاشته، در کتاب اصولی خود، از آن بحث کرده در لابه لای بحثهای فقهی خود، بارها به آن استناد جسته است. پس از شیخ انصاری، همچنان این بحث در کانون توجه آخوند خراسانی و دیگر فقهای اسلام بوده است. از فقهای معاصر، امام خمینی رساله ای را با نام «بدائع الدرر فی قاعده نفی الضرر» ویژه این موضوع کرده و در حاشیه بر کفایه: «انوار الهدایه» از این قاعده سخن گفته است.
در منابع یاد شده، امام راحل، از زوایای گوناگون به این قاعده پرداخته و با تحلیل و روشنگری مستندهای آن و همچنین مفهوم لغوی و اصطلاحی ضرر و ضرار، دیدگاه نو و تازه ای را ارائه کرده است.
این قاعده از متن روایات بسیاری که در این زمینه وجود دارد، گرفته شده است، تا جایی که شماری از فقها ادعای تواتر کرده اند. امام راحل، نخستین بخش از رساله خود را به نقل روایات این قاعده اختصاص داده و دوازده روایت در متن رساله و بیست و نه روایت در پاورقی آن از طریق شیعه و سنی نقل کرده است و سپس بسان نراقی و صاحب عناوین یادآور می شود: فخر المحققین، ادعای تواتر کرده و آنگاه می نویسد:
«بی گمان، قاعده لا ضرر و لاضرار، از معصوم (ع) به ما رسیده؛ زیرا این روایت در میان شیعه و سنی مشهور است و روایات در بردارنده این فراز، مستفیض اند، همانگونه که در نقل این جمله در داستان سمره بن جندب، تردیدی نیست.»
در حدیث «شفعه و منع فضل ماء» نیز، جمله لاضرر و لا ضرار، آمده است. همچنین این جمله در روایات دیگری که از طریق شیعه و سنی نقل شده، آمده است.
از باب نمونه قرآن: درباره زنانی که طلاق داده شده اند می فرماید:
«و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف و لا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا …»
هنگامی که زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهای «عده» رسیدند، یا آنان را با شیوه ای پسندیده نگه دارید و یا با شیوه ای پسندیده نگه دارید و یا با شیوه ای پسندیده آنها را رها کنید. هیچگاه با قصد زیان و ضرر زدن به آنان، آنان را نگه ندارید، تا به حقوق آنان تجاوز کرده باشید.
«و لا تمسکوهن ضرارا» یعنی رجوع باید از روی میل و شوق باشد. در جاهلیت طلاق و رجوع، وسیله ای برای انتقامجویی و آزار و اذیت زن بوده است که آیه به روشنی مسلمانان را از این کار باز می دارد و اجازه نمی دهد که نگهداری زن (رجوع به او) با هدف آزار و زیان رساندن به او صورت پذیرد. روایات نیز همین مطلب را تایید می کند.
در چند آیه بعد نیز، خداوند می فرماید:
« … و لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک»
نه مادر [به سبب اختلاف با پدر] حق زیان زدن به کودک را دارد و نه پدر. و بر وارث او نیز لازم است این کار را انجام دهد.
بر اساس این آیه، مادر نباید بر اساس اختلافی که با شوهر دارد، به فرزند خود زیان برساند، در مثل شیردادن کودک خودداری ورزد و یا مرد را از دیدار فرزندش محروم سازد. مردها نیز، حق ندارند فرزندان را در دوران شیرخوارگی از مادر جدا کنند، هر چند تفسیرهای دیگری هم از این آیه شده است، ولی این تفسیر با فرازهای پیشین آیه، سازگاری بیشتری دارد.
در آیه ای دیگر، از ضرر زدن و زیرفشار قرار دادن زنانی که طلاق داده شده اند: «لاتضارو هن لتضیقوا علیهن» و همچنین از وصیتی که با هدف ضرر زدن به وارث انجام پذیرد: «من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار» و از ضرر و زیان رساندن به شاهد نویسنده دین «و لا یضار کاتب و لا شهید» نهی شده است. آیات دیگری هم، بدون این واژه آمده که می تواند مستند این قاعده قرار گیرد.
به هر حال، این قاعده از قاعده هایی است که مورد پذیرش شیعه و اهل سنت قرار گرفته و عالمان دو مذهب، در بسیاری از بابهای فقهی، بدان استناد جسته اند، حتی شماری از عالمان اهل سنت، بر این باورند: فقه بر چهار و یا پنج پایه می چرخد یکی از آنها قاعده لاضرر است. شهید اول در «القواعد والفوائد» نوشته اند: پنج قاعده از دلیلهای چهارگانه استفاده می شود که می توان همه فقه را به آنها بازگرداند و لا ضرر، یکی از آن پنج قاعده است.
شناخت مفهوم لغوی واژه های: «ضرر و ضرار» در شناخت قلمرو قاعده لاضرر، اهمیت ویژه ای دارد. از این روی، فقها با این که باز کردن و بازشناساندن مفهوم لغوی و عرفی را در قلمرو کار خود نمی دانند، در این جا، پس از طرح روایات به مفهوم لغوی و عرفی ضرر و ضرار پرداخته اند، از باب نمونه: شیخ انصاری، پس از نقل پاره ای از روایات مستند این قاعده و ادعای تواتر آنها می نویسد:
«فالمهم بیان معنی الضرر، اما الضرر فهو معلوم عرفاً، ففی المصباح، الضرر بفتح الضاد مصدر ضرره یضره اذا افعل به مکروها … و قد یطلق علی نقص فی الاعیان … و فی النهایه معنی قوله (ع) لاضرر: ای یضر الرجل اخاه بان ینقصه شیئا من حقوقه»
مهم روشن کردن معنی ضرر است. مفهوم ضرر در عرف روشن است. مصباح المنیر: ضرر، عمل ناپسند نسبت به دیگران و یا نقص در اعیان باشد. نهایه ابن اثیر: مفهوم فرمایش پیامبر اسلام (ص) این است: انسان نباید به دیگری ضرر بزند و از حق او چیزی بکاهد.
وی پس از آن، معناهای گوناگونی را به نقل ابن اثیر، برای واژه «ضرار» آورده است. از جمله:
ضرار، مجازات بر ضرری است که از سوی دیگران به انسان می رسد.
ضرار، ضرر ساندن متقابل دو نفر است به یکدیگر.
ضرر در جاهایی است که انسان به دیگری ضرر می رساند که خودش سودی ببرد؛ اما ضرار، در جاهایی است که با ضرر به دیگران سودی هم به خودش بر نمی گردد.
ضرر و ضرار به یک معنایند.
به نظر می رسد به هر معنایی که ضرر و ضرار را بدانیم، فرق چندانی در مفهوم اصلی قاعده نخواهد داشت؛ چرا که در اسلام همه گونه های ضرر نفی شده است، خواه این ضرر با قصد و یا بدون قصد باشد، خواه از سوی شخص دیگری وارد آمده باشد و خواه به سبب تکلیفی از سوی شارع و قانونگذار باشد. مرحوم نراقی پس از نقل عبارتهای بسیار از لغتنامه می نویسد:
«در روایات، سه واژه: ضرر، ضرار و اضرار، آمده است. این واژه های سه گانه، هر چند از دید لغوی با هم اختلاف دارند، ولی اختلاف معنای آنها به گونه ای نیست که سبب اختلاف حکم شرعی شود. اختلاف در پاره ای از ویژگی های مربوط به معناست، بدون آن که پیوندی به حکم داشته باشد؛ زیرا ضرر، چه اسم باشد و چه مصدر، به وسیله لاضرر، نفی شده است. «اضرار» هم به همان نفی باز می گردد. ضرار نیز اگر به معنای ضرر باشد که سخنی نیست و اما اگر به این معنی نباشد و تلافی و یا دو طرف بودن در آن لحاظ شده باشد، البته اختلاف جزئی وجود دارد.
اساسی ترین و مهمترین بحث در این مقوله، مفهوم قاعده لاضرر است. در این زمینه دیدگاه ها یکسان نیست. مهمترین دیدگاه هایی که در زمان ما از آنها سخن به میان آمده به شرح زیر است:
حمل نفی بر نهی، یعنی مقصود از لاضرر و لاضرار، حرام بودن ضرر زدن به دیگران است (یعنی حکم تکلیفی نه حکم وضعی).
نفی ضرر غیر متدارک، یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام وجود ندارد.
بر اساس این دیدگاه نفی به حال خودش باقی است. «لاضرر و لا ضرار» به این معناست که هر کس به دیگری ضرری بزند، باید آن را جبران کند. بر اساس این دیدگاه اگر مال کسی از بین برود و جبرانی در برابر آن نباشد، این ضرر است و چون این ضرر، در شریعت اسلام نفی شده است، پس باید در برابر آن تدارک و جبرانی وجود داشته باشد.
نفی حکم ضروری، بر اساس این دیدگاه، معنای حدیث «لاضرر و لا ضرار» این است: از سوی شارع هیچ حکم ضروری وضع نشده است. به دیگر سخن: هر حکمی که از سوی شارع مقدس صادر ده، اگر زیان آور باشد، ضرر بر نفس مکلف و یا غیر، ضرر مالی یا غیر مالی، حکم یاد شده به استناد قاعده لاضرر برداشته می شود.
نفی حکم به لسان نفی موضوع
آخوند خراسانی دیدگاه شیخ را نپذیرفته اند و بر آن اشکالهایی وارد ساخته و سپس یادآور شده: مفهوم حدیث «لاضرر و لا ضرار» نفی حکم است به لسان نفی موضوع.
یعنی نفی ضرر، کنایه از نفی احکام ضروری است. بر اساس این دیدگاه، ضرر نفی شده است، نه حکم ضرری، چنانکه شیخ انصاری گفت: ممکن است در جایی حکم ضرری باشد، ولی موضوع ضرری نباشد. از باب نمونه: در معامله غبنی، خود معامله، زیان زننده نیست، بلکه لزوم آن زیان زننده است. از دیدگاه آخوند خراسانی، قاعده لاضرر مثل این مورد را نمی گیرد و حال آن که بر اساس دیدگاه شیخ، قاعده لاضرر بیع ضرری را نیز در بر می گیرد.
در نتیجه باید گفت: «بهترین دیدگاه همان دیدگاه برگزیده شیخ انصاری است و این دیدگاه، می تواند مدرک قاعده فقهی قرار گیرد، به عکس دیدگاه دوم و چهارم (حرام بودن زیان زدن و نفی ضرر غیر متدارک). دیدگاه دوم درست نیست؛ زیرا اگر آن را بپذیریم، لا ضرر حکم فرعی می شود برای حرام بودن ضرار، مانند دیگر احکام فرعی که بیانگر حرام بودند. اما دیدگاه چهارم درست نیست، چون هیچیک از فقها ضرر را از اسباب غرامت ندانسته و به آن استناد نکرده اند.
(1-2) قاعده اتلاف:
کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهو ضامن). از این قاعده در اتلاف اموال و ابدان هر دو استفاده کرده اند. ولی اکنون که قلمرو مسئولیت کیفری و مدنی از هم جدا شده است، تنها زمینه اجرای آن در امور مالی می تواند مفید واقع شود. همچنین در فقه، اتلاف را به اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب تقسیم کرده اند. و هر دو قسم را زیر یک عنوان بررسی می کنند. لیکن قانون مدنی این دو را از حیث شرایط تحقق و مبنا نیز جدا ساخته است. هدف از این مطالعه تاریخی نیز روشن کردن مبانی کار نویسندگان این قانون است. پس آنچه در اینجا به عنوان قاعده اتلاف می آید تنها بخش ویژه ای از اتلاف است که به مباشرت در اتلاف اموال اختصاص دار، و پیش از هر گونه بحثی باید یادآور شد که مقصود از مال، فقط اعیان خارجی نیست، بلکه شامل منافع نیز می شود، خواه منفعت مربوط به مال یا انسان یا حیوان باشد.
همانطور که می دانیم در اتلاف، شخص مباشر تلف است نه مسبب آن، پس نخستین پرسشی که در این زمینه مطرح می شود این است که در چه مورد تلف کننده را باید مباشر تلف دانست؟ در پاسخ گفته شده است که باید در نظر عرف بین تلف و کار مباشر رابطه علیت مستقیم باشد، چندان که بتوان گفت، نوعاً یا بر حسب خصوصیت های مورد، تلف از لوازم آن کار است.
در تمییز مباشر از سایر کسانی که زمینه تلف را فراهم آورده اند، بهترین معیار داوری عرف است. زیرا حوادث جهان چنان گونه گون و پیچیده است که به دشواری می توان همه را با یک قاعده بررسی کرد. ناچار باید ویژگی های هر کدام را در نظر آورد: آیا بر حسب عادت از کاری که انجام شده است تلف به بار می آید؟ آیا حوادثی که در فاصله میان ایجاد علت و وقوع تلف رخ داده است، این رابطه را قطع می کند؟ آیا رابطه کار زیان بار و تلف مال رابطه مستقیم و بی واسطه است؟ پاسخ این گونه سوال ها را باید در هر مورد جستجو کرد و آنچه به عنوان «قاعده» گفته می شود راهنمای این جستجو است.
ایجاد علت تلف، مانند آتش زدن و تیرانداختن، در نظر عرف رابطه مستقیم را قطع نمی کند. برای مثال نمی توان ادعا کرد که، چون شخص آتش افروخته یا تیری رها کرده است و آتش و تیر، مالی را تلف کرده اند، پس کار او را نباید مباشرت در اتلاف انگاشت. با وجود این، گاه میان آتش افروختن، و تلف مال چندان فاصله می افتد که عرف رابطه ایندو را مستقیم نمی بیند و آتش افروز را مسبب می انگارد نه مباشر.
چنانکه، هرگاه کسی به منظور تقنن بوته ای را آتش زند و باد آتش را به انباری که در صد متری آن است بکشاند، در عرف نمی گویند که او انبار را آتش زده، بلکه او را سبب آتش گرفتن می دانند.
به هر حال، در تحقق اتلاف، کافی است که رابطه علیت بین فعل شخص و تلف مال موجود باشد. غیرعمدی بودن اتلاف مانع ایجاد مسئولیت نیست و تقصیر تلف کننده از عناصر آن به شمار نمی رود. پس اگر کسی تیری رها کند و بدون اینکه بخواهد یا مقصر باشد حیوانی را بکشد، ضامن است. یا، اگر دیوانه یا صغیر غیر ممیزی مالی را تلف کند، مسئول است.
با وجود این، در جایی که انتساب فعلی موجب تلف شده، به شخص ممکن نباشد، ضامن شناختن او دشوار است هر چند که وسیله تلف شده باشد. برای مثال، اگر زلزله یا انفجار سبب پرش شدن شخص بر روی مالی شود، نمی توان او را ضامن شناخت. زیرا رابطه علیت عرفی بین کار او و تلف مال وجود ندارد. پس، نظر کسانی که گفته اند، هرگاه طفل هنگام ولادت بر شیئی بیفتد و آن را تلف کند ضامن است، قابل پذیرش نیست.
(1-3) قاعده تسبیب
تسبیب، اصطلاح فقهی و حقوقی است که در لغت به معنای ریسمان و آنچه موجب پیوستگی چیزی به چیز دیگر می شود آمده است. اصطلاح تسبیب در منابع فقهی و حقوقی در برابر مباشرت (به معنای انجام دادن بی واسطه یک کار) به کار می رود که هر دو از اقسام اتلاف و از اسباب مهم ضمان اند. البته در مواردی نیز در برابر اتلاف به کار رفته که مراد از آن اتلاف به معنای عام نیست بلکه اتلاف با مباشرت است.
برخلاف مباشرت که در آن علت تلف، مستقیماً ایجاد می شود، در تسبیب اتلاف مال یا جنایت بر نفس به طور غیر مستقیم و با زمینه سازی و تمهید مقدمات صورت می گیرد مانند حفر چاه در راه، افروختن آتش و سرایت دادن آن به ملک دیگری شهادت دروغ دادن بر ضد کسی و باز کردن در قفس حیوانات، که موجب تلف شدن آنها یا وارد آمدن خسارت شود.
فعل یا ترک فعلی که منجر به اتلاف می گردد «سبب و عامل آن «مسبب» یا «ذو السبب» خوانده می شود. در منابع فقهی برای سبب معانی گوناگون ارائه کرده اند از جمله: ایجاد ملزوم و علت تلف عاملی که اگر نمی بود تلف حاصل نمی شد، هر چند علت مستقیم تلف چیز دیگری است. عاملی که با تحقق آن تلف با علتی دیگر حاصل می شود و اگر نباشد آن علت در تلف موثر نیست. عاملی که وجودش مستلزم وقوع تلف نیست اما نبودنش مستلزم واقع نشدن تلف است.
برخی فقها به تحلیل نسبت سبب با شرط پرداخته اند، ولی به نظر برخی دیگر، مفهوم سبب در اینجا، با معنای فلسفی و اصولی آن متفاوت است. مراد از تسبیب تمهید زمینه های تلف و سبب سازی آن است که مفهومی عرفی است و به شرایط و معدات مصطلح در فلسفه بسیار شبیه است.
بسیاری از فروع تسبیب از دیرباز در کتب فقهی مطرح شده است بدون آنکه از واژه تسبیب یا سبب استفاده شده باشد. این تعابیر کم و بیش در آثار شیخ طوسی و برخی متاخرین او دیده می شود. ولی ظاهراً برای نخستین بار در فقه شیعه محقق حلی این اصطلاحات را به طور گسترده مطرح کرد و کسانی چون علامه حلی آنها را پروراندند و قوت بخشیدند. در میان علمای اهل سنت نیز شمس الائمه سرخسی و علاء الدین کاسانی از نخستین فقهائی بودند که این تعبیرات را به کار بردند. در منابع فقهی متاخر مسئله تسبیب در اموال و در باب غصب و تسبیب در جنایات در ابواب قصاص و دیات مطرح شده است. مقررات قانونی این دو نوع تسبیب نیز به ترتیب از ماده 307 به بعد قانون مدنی و از ماده 340 به بعد قانون مجازات اسلامی آمده است.
در منابع فقهی و حقوقی تسبیب از جهات گوناگون تقسیم شده است. محقق حلی تسبیب را در قتل از لحاظ انجام شدن جنایت توسط مسبب به استقلال یا همراهی او با عاملی دیگر به چند دسته تقسیم کرده و برای هر یک مصادیقی آورده است. برخی نیز سبب را از نظر نحوه تاثیر آن بر حصول تلف سه نوع (حسی و شرعی و عرفی) دانسته اند. برخی دیگر تسبیب را با توجه به عامل مستقیم تلف (مباشر) به انواعی تقسیم کرده اند.
در برخی منابع فقهی برای ضمان آور بودن اتلاف تسبیبی، شرایطی ذکر شده است از جمله آنکه فعل مسبب در خارج از محدوده ملک خود باشد مباح شرعی و واجد مصلحت عقلایی نباشد و از نظر عرف عدوانی تلقی شود. ولی با توجه به فروع متعدد تسبیب و نیز احادیث مورد استناد در لزوم برخی از این شرایط مناقشه شده است. با این همه فقها با الهام از تعابیر احادیث و با الغاء خصوصیت از مواردی که منصوص است ثبوت ضمان را در تسبیب منوط به تحقق عناوینی عام مانند تعدی و تفریط و اضرار دانسته و گاه بدان تصریح کرده اند.
مراد از تعدی کاری است که مسبب شرعاً مجاز به انجام دادن آن نیست مانند حفر چاه در ملک دیگری یا نهادن سنگ در معبر عمومی که اگر به تلف بینجامد ضمان آور است ولی حفر چاه در ملک دیگری با اجازه او یا در مکان عمومی با وجود مصلحت عام اگر به تلف بینجامد ضمان ندارد.
همچنین در بسیاری از احکام تسبیب، ثبوت ضمان منوط به تفریط (سهل انگاری مسبب در ایفای وظایف خویش) است به طوری که عرفا تلف به وی منتسب شود مانند افروختن آتش در ملک خود با احتمال سرایت آن به ملک مجاور کوتاهی در تعمیر دیوار خراب خانه و سهل انگاری در نگهداری حیوانات ، بنابراین در تسبیب بر خلاف مباشرت ترک فعل نیز می تواند موجب ضمان شود.
در شماری از فروع تسبیب در منابع فقهی به استناد برخی احادیث اضرار موجب ضمان دانسته شده است. البته آنچه به طور اتفاقی و نه بر حسب عادت موجب ضرر شود ضمان ندارد. در منابع حقوقی نیز وقوع ضرر از عناصر تسبیب شمرده شده است. بر این اساس ضمان ناشی از تسبیب بر خلاف ضمان مباشری تقریباً در تمام موارد مبتنی بر تقصیر مسبب (یا عدوان وی به مفهوم عام آن) است. زیرا اتلاف هنگامی قابل استناد به مسبب است که وی به نحوی مرتکب تقصیر شده باشد، از اینرو گاه ثبوت ضمان مشروط به این شده است که کار مسبب از نظر عرف عادتاً منجر به تلف شود. و تلف به طور تصادفی رخ نداده باشد.
در معدودی از احکام تسبیب ثبوت ضمان منوط به تقصیر مسبب نشده است از جمله ضمان مربی شنای کودک یا جاری کننده آبی که به ملک دیگری نفوذ کند و نیز ضمان راکب چهارپا یا هدایت کننده آن به نظر برخی فقها. از اینرو این نظریه در فقه مطرح شده است که صرف استناد عرفی فعل زیانبار به مسبب ضمان را ثابت می کند و دست کم در برخی موارد نیازی به اثبات تقصیر مسبب نیست. به تصریح بسیاری از فقها نیز برای حصول ضمان در اثر تسبیب وجود قصد اتلاف نفس یا مال شرط نیست.
مبحث مهم دیگر درباره تسبیب، چگونگی ضمان در حالت اجتماع سبب و مباشر و نیز اجتماع دو یا چند سبب (تزاحم موجبات) است که اختلاف نظر فراوانی در مصادیق آن وجود دارد. در فرض اجتماع سبب و مباشر نظر مشهور فقهای امامیه این است که اصولاً مباشر ضامن شمرده می شود مگر آنکه سبب از مباشر قویتر و تاثیر آن در تلف بیشتر باشد مثلاً هرگاه شخصی در محلی غیرمجاز چاه حفر کند و دیگری شخص ثالثی را در آن بیفکند، افکننده ضامن است. ترجیح مباشر بر مسبب در مسئولیت بر پایه این استدلال است که مباشر عامل مستقیم تلف است و از تمام عوامل به علت تلف نزدیک تر است. در قانون مدنی ایران (ماده 332) و قانون مجازات اسلامی (ماده 363) از نظر مشهور فقهای شیعه پیروی شده است.
بیشتر فقهای اهل سنت در تعیین مسئول تلف، عامل موثر را معیار قرار داده و در فرض تساوی سهم مسبب و مباشر در حصول تلف، هر دو را ضامن دانسته اند. برخی فقهای اهل سنت نیز ضمان مسبب را مشروط به این می دانند که سبب به تنهایی بتواند موجب تلف شود.
در فرض قویتر بودن سبب از مباشر تمام مذاهب اسلامی مسبب را ضامن می دانند که از جمله مهمترین موارد ان اکراه مباشر از سوی مسبب است. در عین حال، اکراه در قتل از دیدگاه بیشتر این مذاهب مسئولیت را از مکره (مباشر) سلب نمی کند. در حالت اجتماع دو سبب برای حصول تلف در فقه اسلامی آرای مختلفی مطرح شده است از جمله: ضمان سبب مقدم در تاثیر که نظر مشهور فقهای امامی نیز همین است، اشتراک در ضمان به طور مساوی اشتراک نسبی در ضمان، ضمان سبب قوی تر ضمان سبب مقدم در وجود و ضمان سبب متأخر در وجود. البته اگر دو سبب به طور مشترک یا هم زمان موجب خسارت شوند همگی به اندازه مساوی ضامن خواهند بود.
همچنین هرگاه کار برخی از چند سبب، عدوانی و کار بقیه غیرعدوانی باشد سبب متعدی ضامن است.
(1-4) ضمان ید
مفاد این قاعده این است که، هر کسی که بر مال دیگر تسلط پیدا کند، به هر نحوی؛ ظلماً، جهلاً، امانهً، احساناً، ضامن آن مال می شود و تا زمانی که آن را به صاحبش بازنگرداند، این ضمان از عهده اش ساقط نمی شود.
این نکته قابل ذکر است که تفاوت قاعده ضمان الید و قاعده «ید» این است که، مفاد قاعده ضمان الید، اثبات ضمان بر کسی است که بر مال دیگری استیلا یافته است در حالی که قاعده ید، در صدد اثبات اماره بر مالک بودن «ید» است.
موضوع این قاعده، شامل موارد ذیل می شود:
ید عدوانی و امانی که ید امانی، مادامی که امانی است، تخصیصاً خارج می شود.
ضمان منافع مستوفاه – منافعی که از آنها استفاده شده – و غیر مستوفاه .
از ضمانی که بدین ترتیب بر عهده متصرف نهاده شده است دو نتیجه اصلی گرفته می شود: 1. التزام او به رد عین، تا زمانی که عین موجود است 2. التزام به رد مثل یا قیمت آن در صورت تلف. پس مفاد قاعده (علی الید) نیز عام تر از مسئولیت مدنی به مفهومی است که امروز رواج دارد و فقهای امامیه، در موارد گوناگون، مانند مأخوذ به سوم و عصب و ضمان صنعتگر نسبت به مالی که در تصرف دارد، به آن استناد کرده اند. چندان که می توان گفت: جز در مواردی که به دلایل ویژه ای استناد شده است، استیلاء بر مال دیگری ضمان آور است.
در تحقق این مسئولیت علم و جهل متصرف نیز اثر ندارد. پس اگر کسی ملک دیگری را مال خود پندارد و در آن تصرف کند یا در اثر عقد فاسد بر مال دیگری مسلط شود، ضامن است و جهل او به منشاء مالکیت یا فساد بیع مسئولیت از بین نمی برد. بدین ترتیب در تحقق این ضمان نسبت به جریان تلف مال، نه تنها تقصیر سهمی ندارد، رابطه علیت مادی بین فعل متصرف و تلف نیز ضروری نیست. به همین جهت، اثبات این امر که تلف مال در اثر قوه قاهره بوده است، از بار مسئولیت او نمی کاهد. منتها آنچه انکار ناپذیر می نماید این است که در بیشتر موارد کار نامشروع متصرف این موقعیت را برای او بوجود می آورد.
نکته ای را که باید بر این بحث افزود این است که در هر جا ضمان ید و اتلاف جمع شود، یا اینکه مالک در رجوع به آن دو اختیار داردف سرانجام ضمان بر عهده متلف مستقر خواهد شد. زیرا اگر مالک به غاصب رجوع کند، او نیز به نوبه خود حق مراجعه به متلف را خواهد داشت.
در پایان این بحث باید افزود که مدرک قاعده عبارت است از:
سیره عقلاء: میان عقلاء مرسوم است که هر کس بر مال دیگری استیلاء یافت، او را ضامن می دانند و این سیره، به علت عدم ردع شارع، حجیت دارد و امضاء شده است.
نبوی مشهور: «علی الید ما اخذت حتی تودیه»
اولین شخصی که این خبر را نقل کرده، «احسائی» در عوالی اللئالی می باشد و سپس «محقق نوری»، در مستدرک الوسائل به تبع «احسائی» نقل کرده است. در مورد سند این روایت دو احتمال وجود دارد: از طرفی به نظر می رسد مصدر اولیه آن، کتب روائی اهل سنت می باشد. مثل سنن ابن ماجه، ابن داود و ترمذی، بدین علت که در هیچ یک از جوامع اولیه روائی شیعه ذکر نشده است و به همین علت شهرت روایی ندارد و چون مورد عمل قدماء نبوده است، شهرت فتوائی هم ندارد و نقل شیخ طوسی، ابن زهره، سید مرتضی هم احتمالاً در مقام احتجاج و الزام اهل سنت است. پس چون شهرتی در میان نیست، ضعف سندی آن قابلیت جبران را ندارد.
ولی از طرف دیگر افرادی مثل ابن ادریس – که خبر واحد را حجت نمی دانند – بر آن اعتماد کرده اند و همین موجب حصول اطمینان به صدور این روایت می شود و عدم نقل در جوامع روائی شیعه هم شاید بدین جهت بوده که مفاد آن با قواعد مسلم بین عقلاء منافاتی نداشته است.
از نظر دلالی هم این روایت تمام است. «ید»، ظهور در مطلق ید دارد.
تسالم فقهاء: ایشان بر این مطلب اتفاق نظر دارند که ید غاصب، ضامن است و تا زمانی که مال ماخوذه را بازگرداند؛ این تسالم نمی تواند مدرک قاعده باشد چون:
اولاً: تسالمی حجت است که شامل متقدمین هم بشود در حالی که این تسالم مربوط به متأخرین است.
ثانیاً: تسالم در صورتی حجت است که مدرک انحصاری باشد، در حالی که در این مقام، سیره عقلاء هم وجود دارد و ممکن است این تسالم مستند به سیره عقلاء باشد.
ثالثاً: تسالم مذکور اخص از مدعی و مختص به «ید غاصب» است.
ادله دال بر احترام مال مسلمان: مثل صحیحه حلبی و صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه ابن بصیر از امام صادق (ع): چون احترام مال مسلمان، مقتضی ضمان ید مستولی بر آن است.
(1-5) ضمان غرور
در تعریف قاعده غرور گفته شده است که، در هر مورد که در اثر جهل به واقع به کسی زیانی رسد و مسبب این جهل تدلیس دیگری باشد، مغرور کننده ضامن است. بنابراین در تحقق غرور لازم است که زیان دیده، جاهل به واقع باشد و بین کار مغرور کننده و این پندار نادرست رابطه علیت وجود داشته باشد. پس اگر کسی به قصد فریفتن دیگری به کاری دست زند که واقع را وارونه جلوه دهد و حقیقت را بپوشاند، ولی ثابت شود که منشاء جهل او امور دیگری است و اقدام فریب کارانه اثری در این راه نداشته است، نمی توان این شخص را ضامن شمرد.
قاعده «المغرور یرجع الی من غره» میان فقها به قاعده غرور شهرت یافته است. این قاعده در تمام ابواب فقه، به ویژه در باب ضمانات قهری که در قانون مدنی از آن با عنوان مسئولیت مدنی یاد می شود، نقش اساسی دارد و از این رو تحقیق در این قاعده از بایسته های فقهی به شمار می آید.
مفهوم غرور از نظر لغت شناسان، درباره معنای غرور، از آن جهت ضروری است که میان فقها بر سر این نکته بحث است که آیا در تحقیق معنای غرور، علم و آگاهی غار (گول زنند) شرط است و یا اینکه حتی اگر غار از روی نادانی موجب غرور (فریب) شخص دیگری شود باز هم غرور صدق می کند؟ از آنجا که نظر لغت شناسان در روشن شدن این مطلب نقش به سزایی دارد، تحقیق از نظرات آنها ضروری است.
فیومی می نویسد: الغرر الخطر و نهی رسول الله (ص) عن بیع الغرر، و غرته الدنیا غرورا من باب قصد خدعته بزینتها از این مورد استعمال، استفاده می شود که ماده غرور به معنای گول زدن و خدعه است و اما آیا در تحقیق عنوان غرور و خدعه علم و قصد شخص غار شرط است یا نه؟ از این عبارت چیزی به دست نمی آید، بلکه عبارت فیومی اطلاق دارد و جمله (غرته الدنیا) قرینه است که قصد و علم غار نقشی در معنای غرور نداردف مگر اینکه از نظر عرف ، صدق عنوان غرر بی آنکه غار علم و قصد داشته باشد جای شبهه باشد و این از بحث لغت خارج است و در جای دیگر باید بررسی گردد.
این مطلب در داوری میان فقها آنجا که اختلاف کرده اند در شرط بودن آگاهی و قصد ضرر زدن شخص غار در تحقق ضمان، مفید خواهد بود.
بی شک قاعده غرور در صورتی که مغرور علم و آگاهی به تدلیس و خدعه غار داشته باشد، جریان ندارد. بنابراین، شرط قاعده غرور، جهل مغرور است. اما در ناحیه غار، آیا علم شرط است؟ یعنی اگر غار غافل و یا جاهل بود از اینکه میوه ها (از باب مثال) از او نیست و آنها را به میهمان تعارف کرد و او خورد، آیا در اینصورت نیز ضامن است یا نه؟ نظر فقهاء در این مساله، اختلافی است، برخی از جمله سید میرفتاح مراغی در عناوین و آیه الله سید کاظم یزدی بر این باورند که آگاهی شخص غار در صدق غرور، شرط نیست. وی در این باره می نویسد: قاعده غرور از قواعد محکم مورد اتفاق است و ظاهراً فرقی نمی کند غار غالم باشد و یا جاهل و اینکه گفته شده با جهل شخص غار، غرور صدق نمی کند، نادرست است.
بنابراین در صورتی که غار عالم باشد و مغرور جاهل باشد، افزون بر اینکه ضمان بر عهده غار هست، مرتکب فعل حرام نیز شده است. ولی اگر غار جاهل باشد در عین حال عمل او سبب خسارت مغرور گردد تنها ضامن آن است و مرتکب حرام نشده است.
موید این مطلب، روایاتی است که در مورد ضمان طبیب وارد شده است، زیرا طبیب قصد اضرار و خدعه نسبت به مریض ندارد، در عین حال ضامن خسارتی است که بر مریض وارد می شود، مگر اینکه رضایت و برائت ذمه از مریض حاصل کند.
و از آنجا که یکی از ادله قاعده غرور، بناء عقلاء می باشد و عقلاء در ضمان غار فرقی میان صورت علم و آگاهی او با صورت جهل و غفلت او نمی گذارند. لذا در صورت جهل، او را مستحق توبیخ نمی دانند.
مطلب دیگری که از مباحث گذشته روشن شد عبارت است از اینکه قاعده مذکور، عام و فراگیر است و در تمام ابواب فقه جریان دارد، اگر چه برخی از روایاتی که مستند این قاعده به شمار می آیند در ابواب خاصی وارد شده اند. زیرا در همان روایات نیز، تدلیس و خدعه به عنوان علت ضمان ذکر شده اند. بی شک بیان علت حکم، موجب توسعه آن است.
افزون بر این، ادله دیگر مانند قاعده تسبیب و قاعده لاضرر و بنای عقلاء و برخی از روایات دیگر که مستند این قاعده هستند اختصاص به باب خاصی نداشته و در ابواب مختلف از جمله غصب، ضمان، نکاح و بیع فضولی آمده اند.
این قاعده در قانون مدنی نیز کاربرد دارد و در مواردی بدان استناد می شود. در این بخش، نظریات یکی از خبرگان این فن را در تعریف، شرایط، ادله و آثار این قاعده می آوریم. نقد و بررسی و مقایسه آن با فقه فرصت دیگر و مقامی دیگر می طلبد دکتر کاتوزیان در تعریف قاعده غرور می نویسد:
در تعریف قاعده غرور گفته شده است در هر مورد در اثر جهل به واقع به کسی زیان رسد و مسبب این جهل تدلیس دیگری باشد، مغرور کننده ضامن است. و در بیان شرایط قاعده می نویسد: «در تحقق غرور چهار شرط لازم است:
زیان دیده جاهل به واقع باشد.
جهل، انگیزه اتلاف یا استیلاء باشد.
بین کار غار و عمل واقع شده رابطه علیت وجود داشته باشد.
مغرور کننده مقصر باشد.
در مورد ادله قاعده غرور در قانون مدنی، دکتر کاتوزیان می نویسد:
«اثبات این ضمان (ضمان گول زننده) به دلایل گوناگونی استناد شده است از جمله آنهاست:
در این گونه امور مغرور کننده سبب اتلاف و مغرور مباشر آن است ولی چون سبب قوی تر از مباشر است ضمان سرانجام بر عهده او قرار می گیرد.
قاعده لاضرر.
خبر معروف «المغرور یرجع الی من غره»
نویسنده مذکور درباره آثار قاعده می نویسد:
قد متیقن این است که سرانجام ضمان بر عهده مغرور کننده مستقر می شود ولی در این که آیا غرور، سبب معاف شدن مباشر اتلاف (مغرور) می شود یا مالک، چهار احتمال اظهار شده است:
مسبب (گول زننده) مسئول تلف است و مباشر (مغرور) کننده ضامن نیست حتی اگر استیلاء بر مال داشته باشد.
بین موردی که مغرور کننده بر مال تلف شده مستولی بوده یا به گونه ای در اتلاف آن دخالت داشته است با موردی که جز گول زدن مباشر نقشی در اتلاف نداشته است تفاوت است در صورت اول هر دو ضامن هستند و در صورت دوم تنها مباشر ضمان است زیرا مباشر از سبب قوی تر است.
هر دو ضامن اند و اگر مالک، خسارت را از مباشر گرفت او می تواند به مغرور کننده رجوع کند.
(1-6) ضمان تعدی و تفریط
طبق این قاعده امین مسئول تلف یا نقص مال مورد امانت نیست. قاعده استیمان مخصص قاعده علی الید است و تصرف امین برای او ضمان ایجاد نمی کند. پس ، اگر مال مورد ودیعه یا عاریه یا اجاره در اثر حوادث خارجی یا بوسیله اشخاص ثالث تلف شود امین مسئولیتی ندارد. ولی این تخصیص تا جایی باقی می ماند که امین مرتکب تعدی و تفریط نشود. همین که امین در نگهداری مال تقصیر کرد یا به قصد تملک بر آن مستولی شد، صفت امانت که مانع از ضمان ید شده است از بین می رود. از این پس او به منزله خائن است و بر حسب قاعده علی الید ضامن قرار می گیرد. تعدی و تفریط، نه تنها صفت امانت، بلکه همه موانع اجرای قاعده علی الید را از بین می برد. این موانع عبارتند از:
قاعده نفی ضرر، که مانع از تحمیل ضرر ناشی تلف مال بر عهده امین می شود. ولی در این فرض، امین با ارتکاب تقصیر به زیان خویش اقدام کرده و دیگر محلی برای اجرای قاعده باقی نگذارده است. به ویژه که نفی ضرر امین در چنین حالتی با لزوم نفی ضرر مالک تعارض پیدا می کند و ایندو ضرورت متضاد یکدیگر را خنثی می کنند و جا را برای اعمال قاعده علی الید باز می گذارند.
قاعده اذن از سوی مالک که دیگر اثری ندارد، زیرا این اذن مقید به عدم ارتکاب تقصیر از طرف امین است و با تعدی تفریط از بین می رود.
ایجاد عسر و حرج، به دلیل از بین رفتن مفهوم امانت و بی نتیجه بودن ودایع و معاملاتی که بر این مبنا واقع می شود. ولی این مانع نیز در اثر تعدی و تفریط برداشته میشود، زیرا ضمان کسی که مرتکب خیانت شده است با حفظ حقوق امین و رعایت نفوذ قراردادهایی که در این زمینه بسته می شود منافات ندارد.
گفتار دوم: مبانی رافع مسئولیت
اموری که مانع از ایجاد مسئولیت برای کسی که شرایط ضمان برای او فراهم آمده است، در فقه «مسقط ضمان» می نامند. از اسباب معاف شدن مسئول، قواعدی تمهید شده است که در نوشته های فقها زیر عنوان «مسقطات ضمان» بحث می شود. این قواعد عبارتند از:
قاعده تحذیر
در خلال مباحث مربوط به مسئولیت افراد نسبت به اعمال و افعال صادره از آنان فقها معترض قاعده ای با عنوان «قد اعذر من حذر» شده اند، اجمال مطلب اینست که اگر کسی قبل از انجام کاری هشدار دهد ولی به هشدار وی، خسارت دیده توجه نکند و بر اثر کار او جنایتی بوجود آید هشدار دهنده مسئولیتی نخواهد داشت.
شیخ طوسی (قرن پنجم) در مبسوط مسئله ای بدین شرح مطرح کرده است: (هرگاه شخصی در محل مسابقه تیراندازی از فاصله میان مسیر تیر و هدف عبور کند و مورد اصابت تیر قرار بگیرد و کشته شود، این قتل خطائی محسوب می گردد، زیرا تیرانداز، او را قصد نکرده بلکه مقصود او هدف بوده است).
شیخ طوسی در این زمینه چیزی افزون بر این نیاورده و اشاره به قاعده مورد نظر نکرده است.
محمد بن علی بن حمزه طوسی (قرن ششم هجری) در کتاب «الوسیله الی الیل الفضیله» مسئله فوق را به نحو دیگری مطرح نموده است. : هرگاه شخصی «در محل مسابقه» از فاصله میان تیر اندازان و هدف، عبور کند و مورد اصابت تیر قرار بگیرد، چنانچه تیرانداز هشدار داده باشد، مطلقاً ضامن نیست، ولی اگر هشدار نداده باشد، در فرض آنکه محل در مالکیت تیرانداز بوده و مصدوم بدون اجازه وی وارد شده، باز هم ضامن نیست و چنانچه مصدوم با اجازه وی وارد شده و یا محل، ملک تیرانداز نبوده و هشدار نداده است، ضمان بر عاقله وی مقرر خواهد بود.
محقق حلی (قرن هفتم) در کتاب شرایع الاسلام بطور مطلق گفته است: اگر تیرانداز گفته باشد: حذار (بپرهیز)، ضامن نخواهد بود و به همین مقدار بسنده نموده و به ذکر مستند فتوی پرداخته است.
علامه حلی (قرن هشتم) در کتابهای قواعد الاحکام و نیز در کتاب دیگر در این باره، تحریر الاحکام چنین افزوده است:
(اگر ثابت گردد که رامی گفته است: حذار (بپرهیز) و مصدوم شنیده است و با فرض امکان فرار، اقدام به فرار ننموده است، ضامن نمی باشد.)
(اگر ثابت گردد که حذار گفته است چنانچه خسارت دیده استماع نموده باشد ضمان ندارد). اجمالاً مستند فقهی قاعده نیز از این قرار است:
الف. شهرت: در مورد این قاعده هر چند نقل اجماع از ناحیه فقها به چشم نمی خورد ولی بزرگانی چون صاحب جواهر مدعی اند که نظر مخالفی در مساله ندیده اند. و باید توجه داشت که چنانچه اجماع هم نقل شده بود چندان از حجیت برخوردار نبود، زیرا با توجه به وجود دلائلی که نقل خواهیم کرد، بخصوص نص موجود در مورد مساله، اجماع از نوع اجماع مستند محسوب و فاقد ارزش و اعتبار فقهی خواهد بود. بنابراین رویه و عمل اصحاب در این امر کفایت خواهد کرد، چرا که موجب تقویت نص وارده می گردد. و چنانچه ضعف و اشکالی در سند حدیث و یا دلالت آن مطرح باشد شهرت عملی جبران خواهد کرد.
ب. قاعده تسبیت: به مقتضای موازین گفته شده در قاعده تسبیب و اتلاف هر چند اصل این است که مباشر مسئول ورود خسارت است ولی در مواقعی که انتساب خسارت به عمل عامل با واسطه که اصطلاحاً آن را سبب گویند، اقوای از انتساب آن به عمل مباشر باشد، سبب مسئول خسارت خواهد بود، در فرض مورد بحث، چنانچه از ناحیه خسارت زننده اقدام به هشدار صورت گرفته باشد و جمیع شرایط و عناصر لازم که در آینده ذکر خواهیم کرد، رعایت شده است، و خسارت دیده به آن ترتیب اثر نداده و از این رهگذر خسارت بر وی وارد گردیده انتساب ضرر و زیان به خودش اقوی از انتساب به خسارت زننده است.
علمای حقوق معاصر مسئله را از طریق عنصر تقصیر حل می کنند. با این توضیح که، خسارت زننده با هشدار قبلی، خود را از هر گونه تقصیری مبری نموده و تقصیری متوجه او نمی باشد. و به عبارت دیگر مباشر (خسارت زننده) مقصر نیست و سبب (خسارت دیده) مقصر است بنابر این مباشر اقوی از سبب است و مسئولیت متوجه او نخواهد بود.
یادآوری این نکته ضروری است که حقوقدانان معاصر در ضمان، بر اساس استنباط از مواد 328 و 331 قانون مدنی میان مسئولیت ناشی از اتلاف و مسئولیت ناشی از تسبیب تفاوتی چنین قائلند که، در اتلاف عنصر تقصیر مطرح نیست ولی در تسبیب، رکن اصلی تقصیر سبب است و چنانچه سبب مقصر نباشد مسئول نخواهد بود. و با همین نگاه معتقدند که این تفاوت در ماده 1 قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 نادیده گرفته شده است، به نظر می رسد که در فقه چنین تفاوتی مطرح نیست، از نظر فقها رکن اصلی مسئولیت، استناد و ارتباط اقوی است. و به دیگر سخن هرگاه خسارت پدید آید، چنانچه رابطه میان پدیده خسارت با هر عاملی چنان قوی باشد که خسارت مستند به وی گردد مسئولیت متوجه او خواهد شد. النهایه در مواردی که خسارت مباشرتاً صورت گیرد و عامل دیگری با واسطه در میان نباشد مباشر مطلقاً مسئول است، چرا که استفاده در مورد مباشر مطلقاً محرز است، خواهد مقصر باشد یا غیر مقصر.
در ما نحن فیه سبب ورود خسارت شخص خسارت دیده است، و مباشر خسارت زننده. و با توجه به اینکه خسارت دیده علیرغم شنیدن هشدار و امکان فرار از شرایط و ارکان اصلی رفع مسئولیت است، اقدام به ورود به عرصه خطر نموده، لذا تقصیر را متوجه به خود ساخته و انتساب را به خویشتن اقوی نموده از مصادیق سبب اقوی از مباشر می باشد.
ج) بناء عقلا: در عرف عقلا، این سنت متداول است که هرگاه عملی را می خواهند انجام دهند، چنانچه در مظان ایجاد خسارت احتمالی و ایراد ضرر و زیان بر دیگران است قبل از انجام عمل، با کلماتی هشدار دهنده، نظیر: خبردار، پرهیز، بپا و در عربی با حذار، احذر، بالک، اجتنب و امثال آن. خردمندان در جریان سنت فوق، به گونه ای هستند که با اقدام به هشدار، چنانچه خسارتی از ناحیه عمل آنان ایجاد گردد خود را مسئول ورود خسارت نمی دانند. این سنت عقلائی در عرف متشرع و متدین کاملاً محسوس است، و نه تنها ردع و منعی از ناحیه شرع نشده بلکه در سطور آینده خواهیم دید که صریحاً مورد تایید قرار گرفته است.
د. روایت: محمد بن فضیل از کتانی و او از امام صادق (ع) نقل نموده است که آن حضرت فرمود: «در زمانی علی (ع) کودکانی با فلاخنهایشان بازی می کردند، پرتاب فلاخن به یکی از آنان موجب اصابت به دندان دوستش شد و یکی از دندانهای او شکست. طرفین مرافعه را برای قضاوت، به نزد آن حضرت آوردند، و جریان امر را مطرح ساختند، خسارت زننده (رامی) در مقام دفاع از خویش در خصوص اثبات اینکه قبل از اقدام حذار گفته است مبادرت به اقامه بینه نمود. آن حضرت چنین صادر فرمود: «قصاص بر او نیست» و آنگاه حکم خویش را چنین مستند نمود که: «معذور است کسی که هشدار داده است».
آنچه که قابل ذکر است این که در متن حدیث آمده است: «درء عنه القصاص»، یعنی متهم محکوم به قصاص نیست و ناگفته پیداست که ظاهر این جمله صرفاً رساننده رفع قصاص است، نه رافع مسئولیت مدنی، و از طرفی جای تردید نیست که اولین رکن لازم برای قصاص، وجود عنصر عمد است که در واقعه مورد ترافع هیچ یک از طرفین مدعی نبوده اند، تا امام (ع) در این خصوص پاسخ دهد. حال باید دید که فقیهان، به چه طریقی، رفع مسئولیت مدنی را استنتاج کرده اند؟
صاحب جواهر الکلام در راستای توجیه این مسئله چنین می گوید:
«لعلهم فهموا نفی الدیه علی العاقله من قوله» قد اعذر من حذر «بناء» علی ارادته قبول عذر الحذر علی وجه لا یترتب علی فعله ضمان لا علیه و لا علی عاقلته اوان المراد من درء القصاص درء الضمان و لو بمعلومیه عدم کون المقام محلا له، مضافاً الی کونه اقوی فی التلف من الرامی فی الفرض» صاحب جواهر در متن فوق به سه طریق استدلال نموده است:
اول آنکه: امام (ع) با بیان جمله «قد اعذر من حذر» عذر هشدار دهنده را به گونه ای پذیرفته که هیچ گونه مسئولیتی بر عمل او مترتب نباشد، نه خود او ضامن پرداخت دیه گردد و نه عاقله او از باب قتل خطائی چیزی ملزم به پرداخت باشد.
دوم آنکه: مراد از درء قصاص، رفع مسئولیت مدنی است به قرینه آنکه، مورد بی تردید از مصادیق خطاء است و خطا، محلی برای طرح قصاص نیست، بلکه صرفاً مورد نزاع ضمان مدنی بوده است.
سوم آنکه: قاعده تحذیر بر اساس اصل عقلائی سبب و مباشر است که در این مورد شخص هشدار داده شده، به علت عدم توجه به اعلام خطر، اقدام به ورود در قلمرو ممنوعه، نسبت به پدیده تلف، عامل اقوی محسوب می گردد.
قاعده تحذیر در قوانین به صورتهای مختلف آمده است که به مواردی از آن اشاره می شود:
1) در ماده 45 قانون مجازات اسلامی (دیات) مصوب بیست و چهارم آذر ماه 1361 در باب تسبیت در جنایت به شرح ذیل پیش بینی شده است: «ماده 45: هرگاه در معبر عام عملی به مصلحت عابران انجام شود که موجب وقوع جنایت یا خسارتی گردد در صورتی که عامل اقدامی نماید که عرفاً دلالت بر مطلع شدن عابرین بنماید ضامن دیه و خسارت نخواهد بود».
2) ماده 4 قانون ایمنی راهها و راه آهن مصوب 7 تیر ماه 1349 چنین مقرر می دارد: «ورود و عبور عابرین پیاده و انواع وسایط نقلیه غیرمجاز و عبور دادن دام در شاه راهها و همچنین توقف وسایط نقلیه در خطوط عبور ممنوع است. هرگاه به جهات مذکور حادثه ای واقع شود که منجر به ضرب یا جرح یا قتل یا خسارت مالی شود، راننده مجاز که وسیله نقلیه او مجاز به حرکت در شاه راه باشد، نسبت به موارد فوق مسئولیتی نخواهد داشت. ولی در هر حال مکلف است در صورت بروز حادثه، وسیله نقلیه لرا در شانه سمت راست متوقف نموده و مصدوم را با وسیله ی خود یا وسیله ی دیگر، بلافاصله به اولین درمانگاه یا بیمارستان برساند، و مراتب را به مامورین انتظامی اطلاع دهد. عدم مسئولیت راننده مذکور مانع استفاده شخص ثالث از مقررات بیمه نخواهد بود.»
همچنین ماده 9 قانون مزبور چنین مقرر می دارد: «عبور از روی خطوط راه آهن و ورود در محوطه ایستگاهها و کارخانه ها و تاسیسات فنی راه آهن به استثنای سکوهای مسافری و امکنه و گذرگاهها و معابر مجاز واقع در ایستگاهها و در طول خطوط ممنوع است، جز برای آن عده از مامورین راه آهن که بر حسب وظیفه مجاز به ورود و عبور می باشند و در صورت تخلف و بروز حادثه راه آهن دولتی ایران مسئول نخواهد بود» و ماده 10 همان قانون نیز مقرر می دارد: عبور هر گونه وسیله نقلیه اعم از موتوری و غیر موتوری از یک طرف خط آهن بطرف دیگر در غیر محلهای مجاز ممنوع است و متخلف از این امر مسئول هر گونه پیش آمد و خسارت وارده می باشد.
البته خسارت وارده مندرج در این ماده قانونی یک خسارت طرفینی می باشد که عبور کننده غیر مجاز، چنانچه به ریل راه آهن و قطار در حال حرکت صدمه ای بزند، مسئول جبران خسارت وارده است و همچنین خسارتی به خود وی وارد آید خودش مسئول این خسارت است و قانونگذار در این جا با هشدار و حذار مسئولیت وارده به عبور کننده غیر مجاز را به خود وی برگردانده است.
2) قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و اخذ جرایم رانندگی مصوب 30 خرداد 1350، ماده 8 این قانون چنین مقرر می دارد: در صورتی که عابر پیاده در عبور از سواره رو معابر و خیابان ها جز از نقاطی که خط کشی شده و مخصوص عبور عابر پیاده است (محل مجاز) از محل دیگری (محل های غیر مجاز) عبور نماید، متخلف شناخته می شود و مکلف به پرداخت جریمه مقرر در آیین نامه می باشد. و در صورتی که در این قبیل نقاط در صورتی که کلیه مقررات راهنمایی و رانندگی را رعایت نموده باشد، مسئول شناخته نمی شود، عدم مسئولیت راننده مانع استفاده شخص ثالث از مقررات بیمه نخواهد بود …».
و تبصره همین ماده چنین اشعار می دارد: «در شهر تهران در خیابانهایی که به وسایل ایمنی عبور عابر پیاده مجهز شده باشند و مقررات زیر به وسیله شهرداری برای اطلاع عموم آگهی شود، عابر پیاده مکلف است فقط از محلهای مخصوص عابر پیاده عبور کند و در غیر اینصورت اگر تصادفی بین وسیله نقلیه و عابر پیاده در سواره رو واقع شود مشروط بر اینکه راننده مست نبوده و گواهینامه مجاز رانندگی داشته باشد و با سرعت مجاز حرکت کرده و وسیله نقلیه او نقص فنی موثر در حادثه نداشته باشد و نیز سه نفر افسر ارشد کارشناس تصادفات راهنمایی و رانندگی از این جهات عدم مسئولیت راننده را گواهی نمایند، مسئولیت جزایی متوجه راننده نخواهد بود و راننده آزاد خواهد شد و پرونده به مراجع قضایی جهت اقدام مقتضی ارسال می شود، عدم مسئولیت جزایی راننده مانع استفاده شخص متضرر از حادثه، از مقررات بیمه شخص ثالث نخواهد بود.»
در این قسمت از بحث جهت آشنایی ذهن دانش پژوهان به نقد و بررسی رای صادره از شعبه 26 دیوانعالی کشور که به استناد قاعده مورد بحث صادر گردیده می پردازیم:
در پرونده موضوع دادنامه شماره 1170-4/11/66 شعبه 26 دیوانعالی کشور پاسدار رسمی آقای ع. ص به اتهام ایراد جرح به پای آقای خ … تحت تعقیب دادسرای نظامی فارس قرار گرفت. بدین توضیح که در سال 12 شب مورخ 28/6/64 شاکیان در حالیکه سوار بر موتور بوده اند با تیم گشت و بازرسی گروه مقاومت ابوذر در چهار راه امام خمینی فسا برخورد می کنند که در صورت عدم توجه به اخطار ایست، در بین راه موتور سواران تصمیم بر فرار می گیرند، که با شلیک چند تیر هوایی آنها به فرار ادامه می دهند. مسئول تیم به متهم می گوید لاستیک را بزن که تیر او به پای آنها اصابت می کند دادسرای نظامی پس از تحقیقات از طرفین و اعلام نظر، پرونده را به دادگاه نظامی فارس ارسال می کند. دادگاه نظامی در تاریخ 16/4/66 تشکیل جلسه و پس از بررسی اوراق پرونده، به دیه نظر داده و پرونده را جهت امعان نظر و تنفیذ رای به دیوان عالی کشور ارسال که شعبه 26 دیوان طی دادنامه شماره 1170-4/11/66 نظر دادگاه نظامی را نپذیرفته و مورد را از مصادیق قاعده «قد اعذر من حذر» دانسته، با این توضیح که بر فرض خطا در تیراندازی، بیت المال را ضامن دانسته است. پرونده به دادگاه صادر کننده رای ارسال و دادگاه، نظریه شعبه 26 دیوان را نپذیرفته و پرونده به شعبه نظامی دیگر ارجاع شده و شعبه اخیر نیز نظر دادگاه اول را تایید و پرونده را مجدداً به شعبه 26 دیوان ارسال داشته اند. شعبه 26 تشکیل جلسه و پس از مشاوره طی دادنامه شماره 1967-12/4/67 نظر دادگاه را ناقص دانسته وپرونده را جهت رفع نقص به دادگاه اخیر ارسال نموده است.
دادگاه مجدداً به استناد مسئله 8 جلد 42 ص 68 جواهر الکلام که می فرماید: مصدوم باید بشنود و تمکن از عدول داشته باشد و با ذکر دلائلی در رد مستند قانونی و شرعی، رای شعبه دیوان و با توجیه نظر سابق الصدور خود رای شعبه 26 دیوانعالی کشور را نپذیرفته است. بالاخره چون دو دادگاه نظامی فارس نظریه شعبه 26 دیوان را نپذیرفته اند، پرونده در اجرای مفاد ماده 288 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری جهت طرح در هیات عمومی اصراری به نظر ریاست دیوانعالی کشور رسیده و در تاریخ 19/10/68 جلسه هیات عمومی دیوانعالی کشور به ریاست رئیس دیوانعالی کشور و با حضور نماینده دادستان کل کشور و روسا و مستشاران و نیز اعضاء معاونین شعب کیفری دیوانعالی کشور تشکیل و پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع نظر نماینده دادستان کل کشور مبنی بر اینکه وظیفه آمر و مامور استعلام و مشخص نشده و معلوم نیست تیراندازی از وظائف آنها بوده یا خیر؟ علیهذا حکم به پرداخت دیه از جانب مامور صحیح نیست. مشاوره نموده و اکثریت به شرح ذیل رای داده اند.
نظر استنباطی دادگاههای کیفری یک نظامی فارس در مورد ع – ص
به اتهام ایراد جرح به پای خ … بی اشکال است زیرا دادگاههای کیفری نظامی استان فارس با رسیدگی های لازم مسئولیت متهم را به پرداخت دیه شرعی احراز نموده اند لذا با تنفیذ نظر دادگاه پرونده برای انشاء حکم به شعبه اول دادگاه کیفری یک نظامی فارس ارسال شود.
نقد و بررسی:
2. همانطور که در گزارش پرونده به شرح فوق آمده است مفاد رای شعبه 26 دیوان عالی کشور مشتمل بر دو بخش است:
اول آنکه مورد از مصادیق قاعده «قد اعذر من حذر» می گردد که در این صورت هیچ گونه دیه ای مطرح نخواهد شد نه بر عامل زیاد و نه بر بیت المال.
دوم آنکه بر فرض عدم انطباق قاعده بر مورد با توجه به اینکه عامل از مامورین دولت بوده و برابر مقررات و اجرای دستور اقدام به تیراندازی نموده است و متاسفانه تیرش به خطا رفته لذا دیه به عهده بیت المال است. در صورتی که انطباق موضوع با قاعده مذکور چندان موجه و مستند به نظر نمی رسد. زیرا همانطور که در مبحث مربوطه اشاره کردیم مجرای قاعده در جایی است که عامل زیان که اراده ارتکاب عمل محتمل الضرر را داشته به زیان دیده یا زیان دیدگان قبلاً اعلام نموده باشد و زیان دیده علیرغم هشدار عامل زیان و امکان دوری جستن از خطر به منطقه خطر وارد شده و نتیجتاً زیان دیده باشد و تنها در صورت و فرض فوق است که عامل مسئولیتی نخواهد داشت. یا در فرض مورد بحث عامل صرفاً زیان دیده را ایست داده و چون به ایست وی توجهی نکرده او را مورد هدف و اصابت گلوله قرار داده است. و این مورد همانطور که گفتیم منطبق با قاعده مورد بحث نمی باشد.
البته ممکن است قضات محترم شعبه 26 دیوانعالی کشور اینطور استدلال کنند که در فرض مورد بحث عامل زیان به زیان دیده اعلام کرده است که بایستد و گرنه لاستیک وسیله نقلیه را مورد هدف قرار خواهد داد، با این احتمال که چون وسیله در حال حرکت است ممکن است به شخص وی نیز گلوله اصابت کند و چون زیان دیده علیرغم هشدار و اعلام نظر به حرکت خود ادامه داده است بنابراین مسئولیتی به عهده عامل نخواهد بود.
به عقیده نگارنده این استدلال نیز چندان مقبول نمی باشد. در خاتمه لازم به ذکر است که اگر چه هیات عمومی دیوانعالی کشور (شعب کیفری) نظر شعبه 26 دیوانعالی کشور را نپذیرفته ولی رای هیات نیز (حسب متن موجود) چندان از استدلال برخوردار نمی باشد. به هر حال داوری به عهده دانش پژوهان است.
قاعده احسان:
مدرک این قاعده آیه کریمه «ما علی المحسنین فی سبیل» است که در تعبیر آن گفته اند، خداوند بدین وسیله هر راهی را که موجب ضرر نیکوکاران شود ممنوع ساخته و هر گونه ملامت و ندامت را بر ایشان نفی کرده است. این حکم را آیه «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» تایید می کند و از آن نتیجه گرفته می شود که هیچ ضمان و غرامتی بر نیکوکار تحمیل نمی شود. احسان به کار مشروعی گویند که برای جلب منفعت یا دفع ضرر از دیگران انجام می شود. پس اگر کسی بدین منظور بر مال دیگری دست یابد، مشمول قاعده «علی الید» واقع نمی شود و ضمان تلف مال را بر عهده نمی گیرد.
در این باره که احسان تنها به قصد نیکی کردن تحقق می یابد یا در واقع نیز باید کاری که انجام شده به سود دیگران باشد، اختلاف شده است. صاحب عناوین، کاری را مشمول قاعده احسان می داند که به قصد جلب منفعت و دفع ضرر دیگری انجام شود و در واقع نیز چنین باشد، و گرنه صرف قصد احسان یا سودمندی نتیجه کار، ضمان را ساقط نمی کند.
قاعده استیمان:
بر طبق این قاعده، امین تا زمانی که مرتکب تقصیر نشده است، ضامن تلف و نقص مالی که در تصرف دارد نیست. امانت بر دو گونه است: مالکی و شرعی. در امانت مالکی، شخص به اذن و رضای مالک بر مال او مستولی می شود، مانند وضع مستعیر و مستودع و مرتهن و مستاجر و وکیل. برعکس، در امانت شرعی، شخص بدون اطلاع مالک و به اذن شرع بر مال دیگری استیلا می یابد، مانند وضع ولی و وصی و حاکم نسبت به اموالی که در تصرف آنها است و وضع کسی که مال گمشده ای را می یابد یا مالی را از دست غاصب و دزد خارج می کند. برای سقوط ضمان، اذن مالک باید با اذن شارع نیز همراه و به مصلحت مالک باشد. چنانکه در مقبوض به عقد فاسد، با اینکه متصرف، ماذون از طرف مالک است به حکم شرع ضامن است. و از این قبیل است وضع صنعتگر و طبیب و اجیر و مانند اینها، که با وجود اذن مالک، به حکم قانون مسئول شناخته می شوند. زیرا مال را به مصلحت خود و به منظور اجرت گرفتن در تصرف دارند.
قاعده اقدام:
اگر کسی اقدام به اسقاط احترام مال خود کند و به زیان خویش به کاری دست زند، دیگر حق ندارد از باب خسارتی که دیده تقاضای جبران ضرر کند. برای اثبات این قاعده فقها به خبر «لایحلّ مال امرء الا بطیب نفسه» استناد می کنند: بدین مضمون که، وقتی مالکی راضی به تصرف بی عوض دیگری شد، دیگر موردی برای ضمان متصرف باقی نمی ماند. بنابراین اگر کسی مال خود را به کودک یا دیوانه ای بسپارد، نمی تواند به استناد اتلاف از آنان خسارت بخواهد، زیرا به زیان خویش اقدام کرده است. همچنین مالکی که از مال خود اعراض می کند، احترام مالکیت خویش را از بین می برد و تملک آن را مباح می سازد.
مبحث دوم: مبنای حقوقی مسئولیت حکومت در خرابی جاده ها
در این بخش تلاش خواهیم داشت تا با تمسک به نظریه های موجود در خصوص توجیه مسئولیت مدنی اشخاص، مبنای مسئولیت مدنی را مورد بررسی قرار دهیم. لذا با توجه به ورود مستقیم بحث به مبانی مسئولیت شهرداری و با توجه به اشتراک قواعد در تشابهات میان مسئولیت مدنی شهرداری و دولت باید مقدمتاً گفت: یکی از مهمترین مباحث، شخصیت حقوقی شهرداری و جایگاهش، در بین دولت و دیگر موسسات عمومی می باشد. در ماده 5 قانون محاسبات عمومی بعد از تعریف موسسه عمومی، در تبصره این ماده آمده است: «فهرست این قبیل موسسات و نهادها با توجه به قوانین و مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید».
در اجرای تبصره مذکور، مجلس شورای اسلامی، «قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیردولتی» را در تاریخ 19/4/73 تصویب می نماید. که شهرداری و همچنین شرکتهای تابعه آنها مادام که بیش از 50 درصد سهام آنها متعلق به شهرداری باشد نیز جزء این موسسات می باشند. بنابراین شهرداری موسسه ای است غیر دولتی که مطابق ماده 3 ق.ش دارای شخصیت حقوقی است. تصریح به شخصیت حقوقی شهرداری با توجه به اینکه اجزای دولت خود دارای شخصیت حقوقی نیستند به معنای استقلال و انفکاک شخصیت حقوقی شهرداری از شخصیت حقوقی دولت است.
بنابراین اگر چه شهرداری یک سازمان عمومی و از اجزای حاکمیت محسوب می شود، اما در زمره هیچ یک از قوای سه گانه محسوب نمی شود. با ذکر این مقدمه و آنچه در باب شهرداری و ساختار آن وجود دارد واضح است که این نهاد هم از جهت فعالیتها و هم از جهت مبنای قانونی مسئولیت مدنی آن در در حقوق موضوعه تشابه و اشتراک انکارناپذیری با دولت دارد. چه از لحاظ مبنای قانونی مسئولیت دولت و شهرداری ماده 11 قانون مسئولیت مدنی به نحوی گویا بوده و دست کم در قسمت نخستین آن ارتباط این دو را می رساند و در خصوص نحوه فعالیتها و دامنه آن نیز بجز در خصوص اعمال حاکمیت که در مورد شهرداری کمتر مطرح است سایر فعالیتها به هم نزدیک می باشد.
آنچه نباید فراموش کرد این نکته است که همانگونه موضوع پایان نامه به اندازه کافی گویا است، موضوع بحث در قلمرو زمانی و مکانی نظام حقوق کنونی ماست و همانطور که می دانیم به لحاظ نوپا بودن پدیده مردم سالاری و عدم رشد آن، شهرداری تا قبل از اسفند 77 علناً و اکنون نیز عملاً در انتصابات و نحوه فعالیتهای خود تحت سیطره دولت می باشد و جز معدود مواردی که خصوصاً در مقررات کیفری کارکنان شهرداری همواره همراه با کارکنان دولت مورد عنایت مقررات قرار گرفته اند. همچنین جنبه های حمایتی قوانین از موسسات دولتی در مورد شهرداری ها نیز رعایت شده است، به گونه ای که کارمندان شهرداری و دولت هر دو مامور خدمات عمومی محسوب می شوند. لکن در بررسی علمی قضیه قطعاً انتساب اعمال حاکمیت، به شهرداری و دادن امتیازات مربوط به آن حتی در شرایط مذکور هم امری است که به دشواری می توان پذیرفت و شاید هم غیر قابل پذیرش باشد.
و در اینجاست که تفاوت بین این دو آشکار می شود چه امتیاز ارائه شده در قسمت اخیر ماده 11 ق.م.م مخصوص دولت بوده و اشخاص حقوق عمومی دیگر چون شهرداری از آن بی بهره می باشند.
با توجه به مطالب ارائه شده، به بررسی نظریاتی می پردازیم که بعضاً، در حوزه مسئولیت مدنی دولت یا اشخاص حقوقی به طور کلی طرح شده و با بررسی آن در جهت انطباق مفهوم نظریات مزبور با مسئولیت شهرداری بحث خواهیم کرد.
گفتار اول: نظریه تقصیر
نظریه تقصیر در قرن 13 میلادی تحت تاثیر عقاید علمای کلیسایی بوجود آمد. همراه با پرورش وجدان اخلاقی در جامعه این تمایل عمومی نیز به وجود آمد که مسئولیت حقوقی باید نتیجه رفتاری باشد که، از یک همشهری خوب انتظار نمی رود، این تمایل به اندازه ای شدید بود که نویسندگان را بر آن داشت تا نظریه مسئولیت را بر این اصل پایه گذاری کنند که هیچ مسئولیتی نباید بدون تقصیر ایجاد شود.
آنچنانکه هر جا مسئولیت بدون تقصیر پذیرفته شود یک بی عدالتی رخ می دهد. این حکم در حقوق مدنی، همانند این است که در حقوق کیفری بی گناهی مجازات شود. در این گفتار در دو بند به بررسی نظریه های ارائه شده بر مبنای تقصیر که می تواند در توجیه مسئولیت مدنی شهرداری بکار آید می پردازیم. در بند نخست نظریه مسئولیت غیر مستقیم که فی الواقع توسط حقوقدانان فرانسوی و درباره مسئولیت مدنی دولت و در توجیه آن ارائه شده است را با توجه به بحث مقدمی و مبنای قانونی واحد آن (مواد 12 و 11 ق.م.م) مورد بررسی قرار می دهیم و در بند دوم این بخش به بررسی نظریه مسئولیت مستقیم اشخاص حقوقی و توجیه مسئولیت مدنی شهرداری بر اساس آن می پردازیم.
بند اول: مسئولیت غیر مستقیم شهرداری
نظریه تقصیر بر آن است که کسی را باید مسئول شناخت که نسبت به رفتار خود قابل ملامت باشد به همین دلیل غالباً تقصیر را یک عنصر روانی و دارای مفهوم خلاقی به شمار می آورند. که اثبات آن به عنوان شرط مسئولیت ضروری است. حتی ادعا شده است که بدیهی ترین و عقلانی ترین مبنای مسئولیت خطای عامل ورود زیان است و این خطا چیزی جز رفتار ناپسند و غیر اخلاقی نیست. اما رفته رفته، تقصیر مفهوم اخلاقی خود را از دست داده و نویسندگان و محققان قرن حاضر مفهومی اجتماعی و نوعی برای آن قایل شدند. بر این پایه همین که اقدامی زیانبار، مغایر رفتار یک انسان متعارف و محتاط در شرایط حادثه باشد، تقصیر تحقق یافته است. ایراد این نظریه موقعی آشکارتر می شود که حوادث زیانبار، نمی توان کسی را مقصر دانست و ضرر و زیان بدون خطا محقق می شود.
با پذیرش مسئولیت نهاد موضوع بحث در خصوص اعمال کارکنان آن، تقصیر که از دیرباز یگانه مبنای مسئولیت مدنی محسوب می شد، نخستین ضابطه ای بود که برای این مسئولیت مطمع نظر قرار گرفته است. بدین ترتیب برای اینکه زیاندیده بتواند جبران خسارت ناشی از عملکرد کارکنان شهرداری را خواستار گردد می بایست تقصیر اداره (شهرداری) و رابطه علیت میان ضرر و این خطا را به اثبات رساند اما این امر به سادگی امکان پذیر نیست. اعمال و فعالیتهای شهرداری ها که بوسیله کارکنان آنها جریان می یابد ممکن است متضمن خطاهای ارتکاب یافته از سوی عاملان باشد که کاملاً با عمل اداری بی ارتباط باشد. پس نباید جبران زیانهای ناشی از تقصیرهای شخصی کارکنان را بر عهده موسسه عمومی نهاد. با توجه به مراتب فوق برای آنکه زیاندیده بتواند جبران خسارت ناشی از عملکرد شهرداری و کارمندان را خواستار گرددف می بایست تقصیر اداره و رابطه علیت میان ضرر و این خطا را به اثبات رساند. به هر حال در صورتی که تقصیر از جانب مامور صورت گرفته باشد تعبیر به خطای شخص نموده و کارمند مسئول است و اگر زیان در نتیجه نقص وسایل اداره باشد خطای اداری محسوب و شهرداری باید جبران خسارت نماید که در فصول آتی بحث خواهیم نمود.
نقد نظریه
بررسی عمومی نظریه تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت مدنی خارج از موضوع بحث ماست، اما تا آنجا که به مسئولیت مدنی شهرداری مربوط می شود، انتقادات زیر به آن وارد است: ابتدا اینکه مسئله اثبات تقصیر با توجه به مباحث تفکیک خطای اداری و شخصی در بسیاری از موارد اثبات خطای اداری ممکن نیست. به ویژه در جایی که زیان مستند به نقص وسایل اداره بوده و یا کارمند خاطی قابل تعیین نباشد.
مساله دیگر اینکه: اگر مسئولیت شهرداری به عنوان مسئولیتی از سلسله مسئولیت های عمومی را مبتنی بر تقصیر بدانیم آنگاه برای شهرداری تکلیفی به جبران بسیاری از زیانهایی که مستقیماً وارد آورده متصور نخواهد بود. اما به رغم تمام این کاستی ها بررسی و پرورش نظام مسئولیت مبتنی بر تقصیر در حقوق ما از اهمیت ویژه ای برخوردار است. چه مسئولیت مدنی شهرداری و به طور کلی حقوق مسئولیت مدنی در نظام ما مبتنی بر تقصیر است. و به همین لحاظ ضرورت دستیابی به راه حل مشکلات یاد شدهف اندیشه و تدقیق در مفهوم تقصیر و قواعد حاکم بر آنرا الزام می کند. و در تکمیل این نظریه می توان افزود که با بررسی انعطافی و امروزین تقصیر بخصوص با بکار بردن معیارهای نوعی به عنوان ملاک عمل می توان توجیه مناسب تری جهت تحقق مسئولیت نهاد موضوع بحث بر طبق این نظریه ارائه داد.
بند دوم: مسئولیت مستقیم اشخاص حقوقی
بررسی مسئولیت اشخاص حقوقی غالباً به عنوان یک مسئولیت غیر مستقیم صورت گرفته با این توضیح که چون شخص حقوقی مباشرتاً اقدام به انجام کار نمی کند و تمام اعمال توسط اجزاء بشری انجام می شود. پس وی در واقع مسئول ضرر ناشی از فعل غیر تلقی شده است. اما در این نظریه که خود از شاخه های نظریه تقصیر می باشد مسئولیت مستقیماً متوجه شخص حقوقی می شود. با این توضیح که دیگر کارمند به واسطه خطای اداری خود مسئول شناخته نمی شود بلکه خطای اداری منتسب به خود شهرداری می شود. که پذیرش این نظر در مرحله اثبات هم تفاوتهای فراوانی با نظریه غیر مستقیم خواهد داشت که در جای خود مورد بررسی قرار می گیرد.
در توجیه این نظر خصوص مسئولیت دولت و موسسات عمومی دادگاه های انگلیس بر این عقیده اند که دولت و موسسه عمومی حق انتخاب کارمند و نظارت بر اعمال او را دارد و ضمانت اجرای این حق نیز در نهایت الغاء قرارداد استخدامی است. به استناد انتخاب و نظارت ناصحیح در فرض ورود خسارت در نتیجه گزینش کارمند باید دولت را مقصر و مالاً مسئول دانست. حال سوال این است که جهت توجیه تحقق مسئولیت مدنی شهرداری بر طبق این نظریه چه مبنایی می توان یافت؟
در پاسخ به این پرسش می توان به اظهار نظرهایی که در خصوص مسئولیت مدنی اشخاص حقوقی شده است مراجعه نمود چه برخی از اندیشمندان در توجیه این مسئولیت می گویند که اداره (در اینجا شهرداری) یک شخص حقوقی عمومی است و مانند هر شخص حقوقی مسئول اعمال زیانبار خود است، اعمالی که کارکنان به نام شخص حقوقی انجام می دهند اعمال منسوب کارمند به شمار نمی آیند. زیرا کارمندان به مثابه اندامهای این شخص محسوبند. پس هرگاه مستخدمی در هنگام انجام وظیفه خطایی مرتکب گردد این خطا تقصیر شخص حقوقی خواهد بود. همچنان که در عرصه حقوق خصوصی نیز تقصیر اندامهای یک شخص خطای این شخص محسوب می شود.
در توضیح این نظر می توان گفت که قضیه با یک حساب و کتاب ریاضی و منطقی طرح می شود: با توجه به تعریف شخص حقوقی که در غالب تعریف های ارائه شده تحقق یک هدف، مبنای تشکیل و حیات یک شخص حقوقی می باشد نیک می دانیم که جهت تحقق اهداف این شخص بایستی اشخاص طبیعی ناگزیر به مباشرت اقدام کنند که البته همه در راستای برنامه ها و خواسته های شخص حقوقی حرکت می کنند و فی الواقع اندام او هستند.
در این تحلیل آناتومیک به سادگی می شود پذیرفت که از آنجایی که هر کس در گرو اعمال خود است و این اعمال را هم به واسطه اعضاء و اندام خود انجام می دهد و این حکم چه در خصوص شخص طبیعی و چه در حقوقی صادق می باشد، پس شخص حقوقی باید پاسخگوی اعمال اعضاء و اندام خود که در واقع اقدامات آنها (طبق برنامه) تجلی خواسته های او و نمود عینی وی می باشد، باشد.
و در نتیجه در بدو امر چون همه اقدامات کارگزاران شخص حقوقی به وی بر می گردد پس همه اعمال زیانبار این شخص در راستای انجام وظایف خود بر عهده شخص حقوقی می باشد و نوع و میزان تقصیر کارمندان از جهت اداری و شخصی تفاوتی نمی کند.
و اما در مقام توجیه مسئولیت مدنی شهرداری در قالب نظریه مطرح شده می توان گفت که حلقه واسطه و مبنای این ارتباط روشن است. شهرداری نیز به عنوان یکی از مصادیق بارز و همیشه در نظر شخص حقوقی عمومی می تواند بر طبق توجیهات این نظریه پاسخگوی اعمال ارتکاب یافته توسط کارکنان به عنوان و در مقام کارمندان مسئول قلمداد شود چه عمال شهرداری فی الواقع و در ایده آل مورد نظر این تئوری، کاری جز تحقق اهداف شهرداری یعنی ارائه خدمات عمومی به شهروندان بر طبق برنامه های مدون و با رعایت موازین قانونی نخواهند داشت. و بر طبق این نظر این مامورین در هنگام انجام وظایف خود هر تقصیر با هر درجه و نوعی را مرتکب شوند برای آنها مسئولیت آور نمی باشد؛ که این خود جای تامل دارد.
نقد نظریه
آنچنان که مطالعه کردیم نظریه مسئولیت مستقیم بر این فرض استوار است که ما اعضاء کارگزاران یک شخص حقوقی را به مثابه اندام آن بدانیم. این تعبیر منتهی به ایجاد مسئولیت شخص حقوقی نسبت به کارمندانش می شود این نظریه به جهت همین تعبیر مورد نقد قرار گرفته که این تلقی خاص حقوقی را زیر سوال می برد. چه شخص حقوقی وجودی مستقل از اعضاء دارد و فی الواقع جزء جزء اعضاء تشکیل دهنده آن نیستند و شخص حقوقی وجودی اعتباری است که توانایی بهره مندی از حقوق و تکالیف در حدود قانون را دارا می باشد. از سویی عده ای معتقدند که چون تقصیر تخطی از رفتارهای متعارف یک شخص هوشمند است مفهومی است که فقط به اشخاص طبیعی قابل انتساب می باشد. به همین دلیل مسئولیت اشخاص حقوقی همیشه بایستی یک مسئولیت بدون تقصیر تلقی گردد.
در پاسخ و توجیه نقدهای مطروحه ابتدا باید گفت که اگر این نظریه را به گونه ای تفسیر کنیم که اندام شخص حقوقی فی الواقع نه به تعبیری اعضای متشکله آن بلکه عمّالی می باشند که مباشرتاً در جهت تحقق اهداف شخص حقوقی و بر طبق برنامه های آن اقدام می نمایند. دیگر وصف تجریدی شخص حقوقی و وجود اعتباری مستقل آن مخدوش نخواهد شد چه این دقیقاً آن چیزی است که بایستی رخ دهد و غیر از آن شخص حقوقی قادر به حیات نمی باشد و چنین است که به این نتیجه می رسیم که شخص حقوقی تنها زمانی مسئول زیانهای ناشی از اعمال کارکنان خود می باشد که مطابق مطالب فوق الذکر در اجرای اعمال منتسب به شخص حقوقی و در واقع به نیابت از او اقدام نموده باشد، نه هر عملی. بنابراین و با این توجیه انتقاد دیگر وارد بر این نظریه که تقصیر شخص کارمند را امری بی تاثیر جلوه می دهد نیز پاسخ داده می شود برای نمونه می توان گفت: اگر مامور شهرداری بدون مجوزهای لازم از سوی کمیسیون های مربوط به شهرداری اقدام به تخریب مستحدثاتی جهت ایجاد معبر نماید صرف نظر از اینکه ممکن است واقعاً آن مستحدثات مطابق مقررات تخریب می شد ولی اقدام خودسرانه و بدون مجوز وی حاوی مسئولیت برای شهرداری نخواهد بود.
گفتار دوم: سایر نظریه ها
در این گفتار سعی بر آن است که با بیان کلیاتی در باب معروف ترین نظریه های طرح شده در حوزه مسئولیت مدنی و در بخش مسئولیت بدون تقصیر به بررسی توجیهی مسئولیت مدنی شهرداری از این دیدگاه بپردازیم. چه شهرداری به عنوان یک شخص حقوقی عمومی در تیررس انتقادات مربوط به عدم توانایی اسناد تقصیر به آن قرار دارد و حال آنکه از سوی دیگر ماده 11 ق.م.م ما به عنوان مبنای اصلی و اساسی در خصوص مسئولیت مدنی شهرداری و همچنین ماده 10 قانون مذکور به صراحت تقصیر را شرط تحقق مسئولیت مدنی دانسته اند. و لذا واجب دانستیم در ادامه بحث، نظریه های خطر و برابری همگان در برابر هزینه های عمومی و تضمین حق و نظریه نمایندگی را به عنوان مصادیق نظریه های مسئولیت بدون تقصیر مورد بررسی قرار دهیم.
بند اول: نظریه خطر
به این نظریه مسئولیت برون ذاتی یا سبب می گویند. آنچنان که به مسئولیت عینی و یا موسع نیز مشهور است. ضرورتی برای اثبات تقصیر در این نظریه وجود ندارد و فقط نیازمند این است ثابت سود خوانده مرتکب فعل زیانبار شده است و اینکه خسارت، در نتیجه آن فعل بوده است. لذا اساس مسئولیت در این دیدگاه ضرر است نه تقصیر.
مفهوم این نظریه آن است که صرف اینکه شخصی زیانی به بار آورد باید آن را جبران کند، خواه کاری که سبب ضرر شده است صواب باشد، یا خطا. آنچه مهم است رابطه علیت میان عمل شخص و ورود ضرر به دیگری است و به موجب این نظریه تقصیر را باید از زمره ارکان مسئولیت مدنی زدود.
مبنای فلسفی این نظریه را باید در اندیشه های مکتب تحققی ایتالیا به ویژه انریکوفری درباره مسئولیت کیفری جستجو نمود. : اگر هدف از مجازات دفاع از جامعه در برابر جرائم است، پس نباید تقصیر را از ارکان مسئولیت کیفری شمرد. بلکه رکن عمده این مسئولیت مصالح اجتماعی است. بنابراین همین که شخص فعلی را مرتکب شد، یا محیطی خطرناک را بوجود آورد، مسئول کلیه خسارات ناشی از آن، حتی بدون هیچ گونه تقصیری می باشد.
تجزیه و تحلیل مسئولیت بر اساس تئوری خطر با مقتضیات و افکار روز و توسعه ماشینیسم و با گسترش روز افزون روابط اجتماعی در وضعیت های مولد خسارت، تطبیق و هماهنگی بیشتری دارد هنگامی که شخص حقوقی، ماموری را به کار می گمارد و این احتمال هست که این مامور حین انجام وظیفه مرتکب تقصیر شود و زیانی به غیر وارد کند. می توان گفت که کارفرما خطری را ایجاد کرده و باید عواقب آن را تضمین کند. البته موضوع بحث ما توجیه مسئولیت مدنی شهرداری در جایگاه کارفرما نمی باشد. گو اینکه در بسیاری از موارد تجلی فعالیتهای شهرداری که ممکن است زیانبار و موجد خسارت باشد به مقاطعه کاری و سفارشی و انجام توسط عوامل دیگر می باشد. اما در راستای توضیح و تشریح نظریه مزبور و توجیه مسئولیت مدنی نهاد موضوع بحث بر اساس آن قابل ذکر است که مبنای اصلی گرایش حقوقدانان به نظریه خطر در زمان عرضه آن به جامعه حقوقی بی شک توسعه فعالیتهای صنعتی بوده است.
شهرداری نیز به عنوان یک موجود حقوقی با عنایت به گستردگی فعالیتهای گوناگونی که انجام می دهد، مسئول زیانهایی است که از اعمال خطرناک آن به دیگران وارد می آید. با این توضیح که در راستای انجام فعالیتهای یک شخص منافعی نصیب وی می شود، لذا باید زیان آن را نیز تحمل کند. حال این منافع عمومی باشد یا خصوصی تاثیری در اصل لزوم جبران زیان وارد نمی کند. هر چند که در خصوص برخی منافع عمومی که ارتباط با نظم عمومی دارد، از دریچه اعمال حاکمیت انجام آن تضمین شده جبران خساراتی در پی نخواهد بود چه که تصریح آن در حقوق موضوعه به روایت قسمت اخیر م 11 ق.م.م می باشد. در رابطه با مفهوم و مصادیق خطر در رابطه با مسئولیت مدنی شهرداری باید گفت نویسندگان پیرو این نظریه دو دسته اند:
آنان که به نکوهش از نظریه تقصیر پرداخته اند.
گروهی که خواسته اند معیار دیگری را جانشین تقصیر کنند. این گروه ایجاد خطر را به تنهایی مبنای کاملی برای مسئولیت نمی دانند. لذا لازم می دانند قیودی را به آن بیفزایند تا چهره اخلاق نظریه نیز رعایت شود.
به راستی آیا مفهوم خطر در راستای توجیه مسئولیت مدنی شهرداری مفهومی است که در بند قبلی بیان شد، یعنی مفهومی مطلق و لایتغیر یا اینکه در اینجا و در خصوص فعالیتهای شهرداری باید به تعدیلی قائل بود، به نظر می رسد در این خصوص با اندکی تصرف و تغییر در مفهوم خطر و مصداقهای آن باید اظهار نظر نمود.
با این توضیح که در فعالیتهای شهرداری به عنوان نهادی که متولی خدمات عمومی در حوزه شهر می باشد. باید خطری را موجد مسئولیت دانست که نامتعارف باشد. و خطر نامتعارف هم خطری است که به طور معمول اشخاص عادی قادر به تحمل آن نباشند و سیر متعارف و طبیعی امور نیز بدان منتهی نگردد.
مرور برخی از مصادیق ارائه شده برای اعمال و فعالیتهای نهاد موضوع بحث در رابطه با انجام تکالیف مربوط به امور شهر که موجد خطری نامتعارف هستند به مفهوم این ویژگی کمک می کند. به عنوان مثال هرگاه در جریان طراحی خیابان شهری به منازل یا سایر مستحدثات آسیب برسد، البته در مصادیق می بایست اقدامات شهرداری خارج از حدود متعارف باشد به این صورت که در طراحی و اجرای پروژه اقدامات ایمنی لازم اعمال نشده و یا طراحی ناصحیح خیابان در سطح شیب دار زمین، زیان ایجاد شده باشد. البته در بادی امر این ضابطه ممکن است دور از نظریه خطر و متمایل به نظریه تقصیر به نظر برسد که با توجه به اینکه اقدامات شهرداری در راستای خدمات رسانی به عموم شهروندان بوده و همچنین عنایت به شرایط اضافی لازم شمرده شده در نظریه تقصیر به حقیقت امر که همان تعدیل مورد نظر ماست پی می بریم.
نقد نظریه
اگر چه نظریه خطر در بادی امر جالب توجه و منصفانه به نظر می رسد، به جهت اینکه در مقابل شهرداری، شهروندانی قرار دارند که در موضع ضعیف تری قرار گرفته اند. و محول کردن اثبات تقصیر شهرداری به اشخاص مزبور، باعث می شود قادر به اثبات تقصیر شهرداری نبوده، در نتیجه خسارت وارده به آنها جبران نشده باقی بماند. این نظریه قلمرو مسئولیتی را با تمام مسئولیتی که دارد در بر می گیرد. یعنی هر فعالیتی را که در پی انجام وظیفه و یا به منظور تعدیل نظریه تقصیر ارائه گردیده است. و نمی توان آن را به طور مطلق و وسیع به عنوان یگانه مبنای مسئولیت شهرداری مورد توجه قرار داده اند. چه از یک سو انتقادات عمومی چون خلاف مصلحت و مانعیت در ابتکار فعالیتهای آزاد آن را مورد تعرض قرار می دهد و اینکه نظریه خطر بیشتر به وضعیت زیان دیده توجه دارد، بدون اینکه وضعیت فاعل را که مصالح و منافع وی نیز در خور توجه است در نظر بگیرد. و در مواردی که بیمه وجود ندارد عواقب آن بسیار غیرمتناسب خواهد بود و بر فرض قبول نظریه خطر باید میزان خسارت را نه بر اساس ضرری که واقعاً وارد آمده بلکه با توجه به وضع اقتصادی متقابل عامل زیان و زیان دیده محاسبه کنیم ولی طرفداران نظریه خطر این را نپذیرفتند. درست است که خواهان نیاز به اثبات تقصیر ندارد، لیکن برای اثبات علت خسارت به دشواری می افتد. نظریه تقصیر، شناختن علت اصلی و مسئول را آسان می کند زیرا از میان تمام اسبابی که در این راه دخالت داشته اند سببی را برگزیند که با خطایی همراه باشد. و از سوی دیگر در رابطه شهرداری نیز وجود نص ماده 11 قانون مسئولیت مدنی در نظام حقوقی ما بحث را تمام می کند.